司考疑难考点120问精解

2006-2-28 16:47   ——问1：2002年的司考第四卷中最后一道题要求写起诉书，我看了标准答案，答案中明确的写出了案例中犯罪嫌疑人所违反罪名的具体是第几条。我觉得在考试的时候，不可能把哪个罪名属于第几条记得很具体，因此，在要求书写法律文书时，就不会把犯罪嫌疑人侵犯的罪名属于哪条写得很明确。遇到这种情况该怎么办，一定要明确地写出第几条吗？另外，大纲中提到司法文书太多，有什么好的建议？
答：你的认识是正确的，在写文书时，不需要罪名具体是的哪一条。其实文书最好写，只要把格式、框架弄对了，分也就差不多拿到了。
文书你暂时先不用复习，现在复习意义不大，因为是死背框架的东西，一般在考前一个月复习也来得及。
——问2：在1994年2月1日以前已经以夫妻名义共同居住但仍未办理婚姻登记手续的，现起诉到法院，是以“事实婚姻”还是“非法同居”认定？
答：事实婚姻，是指没有配偶的男女未办结婚登记，便以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，并双方符合我国法定结婚条件的两性结合。根据《婚姻法解释（一）》第五条第（一）项规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。据此，符合事实婚姻的条件如下：
（1）男女双方同居的时间被限定在1994年2月1日以前。
（2）在1994年2月1日之前同居时，男女双方既已经符合婚姻法规定的结婚的实质要件。也就是说男女双方在1994年2月1日以前同居，但至1994年2月1日尚未符合结婚实质要件的，以及1994年2月1日以后同居的，是同居关系，而不是事实婚姻。
根据《婚姻法解释（一）》第四条规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”据此，如果当事人是在1994年2月1日以前同居，在此之前什么时候符合婚姻法所规定的结婚的实质要件，什么时候开始算事实婚姻。
——问3：2000年8月20日，甲借给乙5万元钱，约定12月20日还。丙作担保人，约定：“当到期后满两年，乙仍然不还钱，则丙才帮助乙来还。”后到期乙未还。2002年12月20日，甲去找丙，丙说：“过了诉讼时效了，不还。”法院应该支持谁？“两年”的约定有效吗？
答：法院应支持甲，“两年”的约定有效。本题中的保证合同是一般保证合同，两年是当事人约定的保证期间，该保证合同的诉讼时效应从2002年12月20日开始计算。
——问4：在刑法条文中有这样两个罪名：奸淫幼女罪和嫖宿幼女罪；前者的解释是不论不满十四周岁的未成年幼女是否自愿，对其奸淫的即构成该罪；后者指在嫖娼行为中、嫖宿幼女的犯罪行为。我的疑问是：嫖宿幼女罪中可能幼女是自愿的，但这种情形不正构成奸淫幼女罪吗？在刑法中的这两种说法是否矛盾？
答：首先，现在已经没有奸淫幼女罪这一罪名，统统定强奸罪。
嫖宿幼女，是指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他淫乱活动。
嫖宿幼女与强奸幼女的区别主要在于：
（1）前者发生在嫖娼的过程中；后者无此时间限制。
（2）前者以行为人明知卖淫的对方是幼女为前提；后者以行为人明知被害人是幼女而予以奸淫为前提，当然不问幼女是否同意，只要双方性器官接触就构成犯罪既遂。
（3）前者以对方已经卖淫为前提；如果对方没有卖淫，行为人使用各种手段与之发生性交，则成立强奸罪。
综上所述，刑法的关于强奸幼女与嫖宿幼女的说法并不矛盾，只是特殊与一般的关系，根据特殊优于一般的原则，应以特殊为准。
——问5：独立制片人甲自酬资金于1995年11月15日首次出版电视剧录像带。甲于1996年10月21日去世。
（1）甲是著作权人还是邻接权人？
（2）作品著作权中的复制权与邻接权中录音录像制作者享有的许可他人复制并获得报酬的权利有何不同？
著作权法第四十一条的保护期“截止于该节目首次播放后第五十年的12月31日”与第二十一条第三款“截止于作品首次发表后第五十年的12月31日”的规定是否矛盾？
（3）第二十一条第一款与第三款是一般与特殊的关系吗？
答：（1）本题中的甲是邻接权人。
著作权，即版权，是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。复制权属于著作财产权之一，是指作者以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。
邻接权，是指与著作权有关的财产权益，著作权法实施条例第二十六条规定：“著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。”
作品著作权中的复制权与邻接权中录音录像制作者享有的许可他人复制并获得报酬的权利的区别，主要表现在以下几个方面：
A前者的享有主体是作者；而后者的享有主体是录音录像制作者。
B两者受保护期限的法律依据不同，起算时间不同。
a.前者的依据是著作权法第二十一条。本条第三款规定的权利主体是指导演、编剧等著作权人（不是指录音录像的制作者），其起算是从死亡日期开始。
b.后者的依据是著作权法第四十一条第一款，其起算是从作品首次制作完成开始。
（2）对于著作权法第二十一条第一款与第三款的关系可以理解为一般与特殊的关系。
——问6：如果签订合同双方的签字日期不同，会不会影响合同的生效日期，也就是说合同真正的生效日期是什么时间（是不是实际履行的日期）？
答：合同双方当事人签字日期不同，以最后一方当事人完成签字时间为合同成立的时间。一般而言，合同成立时间即合同生效时间。
——问7：关于2002年11月7日最高人院公布的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释明确规定，具备以下两个条件的，以偷税罪定罪处罚，最高处七年有期徒刑，并处偷税数额五倍以下罚金：
（1）纳税人有“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账薄、记账凭证”、“在账薄上多列支出或者不列、少列收入”、“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”、“进行虚假纳税申报”或者“缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳税款”等行为之一；
（2）不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在1万元以上。
上述两个条件是必须同时具备还是只要满足其中之一条件就可成立偷税罪。
答：司法解释中的两个条件必须同时具备方可成立偷税罪。
——问8：怎么复习海商法和国际经济法？
答：海商法应与国际货物运输、国际货物运输保险等一起学习，而不应放在商法中学习，原因在于它们的基本概念及运用都同出一辙，学习起来容易举一翻三。
——问9：法官法第十一条第三款规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长等由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。
第四款又规定，在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长等由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会任免。
请问中级人民法院的院长、副院长究竟是由本级人大常委会任免，还是由省级人大常委会任免？
答：该问题主要涉及到国家机关的设立。以北京为例，在北京有北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、海淀区人民法院等，北京的人大则只有北京市人大，海淀区人大等。照此推导，北京市高级人民法院对应的是北京市人大，海淀区人民法院对应的是海淀区人大，对这两级法院院长的任免问题，容易理解。
但对北京市第一中院和北京市第二中院院长的产生则有了问题，这是因为没有与之相对应的权力机关。同样，省设地区一级的中级人民法院也没有与它相对应的权力机关，法官法第十一条第四款正好解决这个问题，即对于省设地区中级人民法院和直辖市的中级人民法院，由上一级即省级人大常委会处理；而对于其他的中级人民法院，则均由同级人大或常委会处理。
对这类问题的记忆，原则上是：同级人大对同级法院，找不对应的看上面。
——问10：关于“企业资质与知识产权”对于母子公司能否共享？即子公司可否拿母公司获得的资质去从事一定的民事行为呢？
答：企业的资质是母子公司是绝对不能共享的；知识产权可以通过许可使用的形式共享。
——问11：某甲家中有现金5000元 一日被盗后，甲得知盗窃人是其邻居某乙。
遂趁乙家中无人时，入室盗走这5000元钱。某甲的这种拿回自己财产的行为是否构成盗窃﹖
答：应是盗窃。
——问12：关于婚姻法中探望权的问题。未成年本人是否也可以提出中止探望权的行使？
答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”据此，未成年本人可以提出中止探望权的行使。
——问13：以暴力、威胁等方法抗拒税务机关错征税款的行为如何定性﹖
答：既不能定性为抗税罪，也不能定性为妨害公务罪。因为抗税罪在主观方面表现为故意，即明知应缴纳税款而故意用暴力、威胁方法拒不缴纳。如果行为人不具有这种主观故意和非法获利的目的，不构成抗税罪。而妨害公务罪中，对于4类工作人员超越职权范围的活动，或者滥用职权、以权谋私、侵犯国家和群众利益的活动，不能视为“公务”，故行为人阻碍4类工作人员从事非公务活动的，不成立妨害公务罪。对此，可以区别情况处理，一般的，可按行政处罚；情节严重的，可按故意伤害罪定性。
——问14：我想问一下单位犯罪中的“单位”是否必须具有法人资格？
答：《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，
综上所述，单位犯罪中的单位大都是具有法人资格的，但并非全部，例如：依法成立的合作经营企业，就不一定具有法人资格。
也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。“
根据《中外合作经营企业法实施细则》第四条第一款规定：“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。”
——问15：对于票据法第十七条中票据的行使期限问题，我有些拿不准，第（一）项中出票人难道不包括第（二）项中的出票人吗？如果包括的话不又矛盾了吗？
答：票据法第十七条中的（一）、（二）项是有一些问题的，对第（一）项中的“票据”应理解为仅指汇票、本票。对商法、经济法的学习，一定要靠多做题。
——问16：刘某 女 家中有财产20万，欲与其夫离婚又不愿平分财产，遂找王某商议抢劫自己的家。一天 刘某在家时王某按约定扮演匪徒入室抢劫，将20万元存单抢走。
刘某和王某应如何定性﹖刘某的行为构成抢劫还是诈骗﹖
答：刘某和王某的行为均为诈骗。刑法第二百六十六条规定了诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
——问17：某甲卖牛给A得款1200元，后拿其中的700元去买马，次日卖马人上门退回原款，称某甲给其假币。某甲拿退回的钱和原剩下的钱对照，发现一共有1000元是假币。某甲断定是A买牛时付给其假币，遂和两个儿子商量找A赔钱，并提出见牛要牛，不见牛要钱，不给钱就打A一顿。某甲找到A，以A买牛付给假币为由索钱，并拿刀出来威胁，遭A拒绝后，某甲的两个儿子即上前殴打A，其中一个儿子在殴打过程中抢走2700元。案发后，抢得钱的儿子否认抢得钱。问：
（1）某甲的行为应如何定性？
（2）抢钱的儿子的行为如何定性？
答：（1）某甲的行为应认定为伤害。
（2）抢钱的儿子的行为应认定为抢劫。
——问18：我感觉复习时间不够用，才看完法理学、宪法、商法和经济法，现在半个月了，民法两本书才看了半本，其中很多概念对我来说很陌生，不是很容易理解，看得比较慢，学习中确实遇到一些问题，我都一一作了记号，但我发觉有些问题在后来的学习中自然就解答了。民法可能是最重要的，因此我也看得比较细。但想想离考试才三个多月，真得很着急。
答：其实不用着急，你可以在学习民法教程时，交叉做其他法如民诉法的典型题和全；或者把《案例解谜》里面的案例题拿来做一做，既起到换脑子的作用，又顺带把一整章的内容作一个回顾。学海无涯，越学越觉得要学的东西太多。其实你想通一点，400分你只要拿250分就能过关，也就是说，不一定全都兼顾得到，但该拿的分一定要拿，诸如程序法
部分，看似司法解释挺多，但只要看过，题做过一遍，一般分都能拿到，尤其是卷四的程序法挑错题。民法固然重要，可民法的分其实是最不好拿的，它需要生活经验和扎实的法理功底。另外，对商法、经济法不可忽视，这部分只要你把高阶教程中的典型题及全真题做过一遍，基本能考的考点都已经涵盖，有印象就能拿分，不会有太大变化，比民法的分好拿多了。
——问19：我想请教民法中的几个概念：什么是地上权、地役权、永佃权？
答：地上权、地役权、永佃权是传统民法对用益物权的分类，其中： 地上权，是指利用他人土地营造建筑物、其他工作物及竹木并对其营造的建筑物、其他工作物及竹木取得所有权的用益物权。
地役权，是指为实现自己土地的利益而使他人土地承受负担的用益物权。
永佃权，是指以支付租金为对价，在他人所有的土地上进行永久性耕作或放牧的用益物权。
在现代社会，永佃权呈消灭趋势。
——问20：共同侵权的成立要件之一是“侵权行为人有共同的过错”，“共同的过错”
应如何理解？
答：共同的过错，既可以是行为人共同故意，也可以是行为人共同过失，还可以是有的行为人出于故意，有的行为人出于过失。
——问21：甲盗窃正在使用中的广播、公用电信设施4次，累计数额巨大，在4次盗窃中，乙参与甲盗窃正在使用中的广播、公用电信设施1次，数额较大。在这个案子中，按照本罪的司法解释，甲定盗窃罪是无疑的，但乙应定何罪？如果定盗窃罪，那又不符合司法解释的数额，如果定破坏广播电视、公用电信设施罪，那甲、乙共同的行为分别定不同的罪，显然不合适。
答：最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“审理盗窃案件，应当注意区分盗窃罪与其他犯罪的界限：
盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚……“
本例中甲应按盗窃罪从重罪处罚，乙则仅构成破坏广播电视、公用电信设施罪，这里不存在合不合适的问题，只能依法定罪。
——问22：钱系某私营企业老板，1997年6月5日晨7点30分对招手停下来的出租车司机王某说：“我欲去某宾馆签约，必须八点半以前赶到，否则我将损失10万元。”
司机王某说：“时间没问题，你放心吧。后因王绕道加油耽误了时间又遇上上班高峰期堵车，上午9点钟才将钱送到指定地点。钱签约未成而向王某起诉要求赔偿10万元。经查，王某为个体司机，钱某签约不成，造成利润损失10万元属实。现问钱某的这10万元损失，王某是否应该全部赔偿？
答：按照合同法第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得
的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。
在该条规定中“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”该如何理解？如果司机王某不是因为绕道加油耽误了时间又遇上上班高峰堵车，而未能按约将钱某送到指定地点，而仅仅就是因为堵车而未能按约将钱某准时送到，对于10万元的损失王某还要赔偿吗？仅仅是堵车违约构成第一百一十三条所称的“订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”吗？
结合本题，对合同法第一百一十三条规定的“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”的理解为：钱某对招手停下来的出租车司机王某说：“我欲去宾馆签约，必须8点半之前赶到，否则我将损失10万元。”司机王某说：“时间没问题，你放心吧！”据此，说明王某已明知自己行为的后果，也就是说应当预见到因违反合同可能造成的损失是10万元。
如果司机王某并未绕道加油，仅仅正好遭遇上班高峰堵车，导致未能按约将钱某送到指定地点，则对于钱某10万元的损失王某是不赔的。其依据是合同法第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
——问23：民事诉讼法规定，简易程序的审理期限为3个月，从立案的次日起计算。
简易程序转为普通程序，审理期限从何时开始计算？
答：根据民事诉讼法意见第一百七十条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。”
——问24：监护人与法定代理人的区别。
答：民法通则第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”据此，监护人与法定代理人是同义词。
——问25：甲借给乙一台电脑，乙私自将它卖给了丙，在甲得知后并不同意的情况下，甲能否从善意第三人丙处取回电脑。
答：根据合同法第五十一条的规定，无处分权人处分他人财物或权利的行为，由于实施处分行为的人无处分权，因而一般不生效力，但经权利人承认，即可产生处分的效力。这一结论的例外情形是，如果当事人之间的无权处分行为符合动产善意取得制度的构成要件，则该无权处分行为也能成为生效的民事行为。具体到本题，如果丙是善意第三人，则甲不能直接向丙要求取回电脑，而只能追究乙的违约责任。
——问26：外地人甲开车经过花江市，因其使用伪造的养路费缴讫证被养路费征稽所路检人员发现，将该车暂扣于当地的指定存车场内。当晚甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器威胁看车人，并打了看车人两拳，将车抢走。请问该行为是否构成犯罪，构成何罪？
答：甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器将车抢走的行为构成抢劫罪。
刑法第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”本题中所涉及的汽车虽然为甲所有，但因正处于国家机关的合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，应以公共财产论。故甲伙同乙、丙、丁等人，携带凶器将车抢走的行为构成抢劫罪。
——问27：专利申请和法人成立登记这两种行为是民事行为还是行政行为﹖我认为应该是行政行为而非民事行为。民事行为的主体是平等的主体，而专利申请和法人成立登记不是向专门的机关申请的吗？
答：行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为。行政主体包括行政机关以及法律、法规授权的组织。
（1）专利申请，是申请人向专利行政机关申请的行为，申请行为的主体是申请人而不是行政机关，当然是民事行为；
（2）法人成立登记，工商行政管理机关是核准登记的主体，不是申请登记的主体，申请登记的行为当然也是民事行为，工商行政管理机关核准登记的行为是行政行为。
——问28：自然人之间的不定期借款的诉讼时效从何时起开始计算？如甲于2000年1月1日借给乙1万元，没有约定何时归还，直到2003年1月1日甲向乙要求归还时，乙不归还。那么诉讼时效是从2000年1月1日起算呢，还是从2003年1月1日起算呢？
答：民法通则第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”
民法通则第八十八条第二款规定：“合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：……
二 履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。“
综上所述，未约定履行期限的债权，诉讼时效的起算应自权利人主张权利时起算；如果权利人主张权利时予以对方宽限期的，期满债务人仍不履行义务时，债权人即应知道其债权被侵害，则诉讼时效从该宽限期届满之日的次日起算。
——问29：某保龄球馆举办有奖活动，特等奖获得者将得到商品房一套。此举使得保龄球馆的娱乐人数剧增。最后，特等奖被该保龄球馆的工作人员甲获得，甲获奖后，即将商品房交还单位，单位奖励他1万元。该保龄球馆的上述行为是否合理及应承担什么责任？
答：反不正当竞争法第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
反不正当竞争法第二十六条规定：“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”
本题的关键还是要看保龄球馆是否是故意欺骗，但从你所给的题干中看不出来。
——问30：我国法律规定有下列情形之一的，合同无效：A.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； B.以合法形式掩盖非法目的，例如以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害债权人利益的合同。请问：
（1）上述例子中，如果双方恶意串通，可否依照民法通则第六十一条关于“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”的规定是追缴双方所得收归国有吗？
（2）又如：甲卖房给乙，为了逃税，便和乙约定以赠与的形式转移所有权，这种情况属于A还是B？房子或部分购房款可否收归国有？
答：这是一个选择性问题，即如果双方恶意串通，实施民事行为损害的是国家的利益，则双方取得的财产应收归国家；如果损害的是集体的利益，则应收归集体；如果损害的是第三人的利益，则应返还第三人。据此，如果债务人以赠与的合法形式掩盖非法转移财产的目的，损害了债权人的利益，追缴所获利益应返还债权人；如果甲卖房给乙，为了逃税，便和乙约定以赠与的形式以达到逃税目的，则应追缴逃税款归国家，该买卖合同无效，房子或部分购房款应各自归还无效合同的当事人。
——问31：在伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中，买假章、假证自用的，通常不构成犯罪，但是为制假者提供帮助或教唆他人为自己制作假章、假证的，可以共犯论。
为倒卖而购买的，实质是买卖行为，应该也构成犯罪，但定什么罪？
答：与该问题相关的条文有：
（1）刑法第二百八十条第二款规定了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》中规定：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”
（2）刑法第二百二十五条规定了非法经营罪：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的 1999.12修改 ；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。“
综上所述，本问中的情形与上述条文均套不上，应依“法无明文规定不为罪”，不构成犯罪。
——问32：以窃取、刺探、收买方法获取国家绝密、机密文件、资料等，而又非法持有并拒不说明来源与用途的，应以非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和非法获取国家秘密罪并罚。这句话是否正确？
答：刑法第二百八十二条第二款规定了非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪：“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”既然无法知道来源，就无法确定来源的非法性和手段，就只应定“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”，而不应该数罪并罚。这种情况和“持有假币罪”不能查清来源是相同道理。如果行为人说明了是拾到的，而不是刺探、窃取、收买的，则应定非法持有；如果交待了是收买的，就只定非法获取国家秘密罪，不能并罚。
——问33：如果甲是某医学院大三学生，放假回家，临时无偿给别人看病，造成被害人伤残、死亡，此种情况无牟利目的，应定何罪？
答：应定非法行医罪。刑法第三百三十六条第一款规定了非法行医罪：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”本罪是情节犯，只要行为人的行为属“情节严重”，就构成犯罪；本罪在主观方面只能表现为故意（对行医而言），但对于在非法行医中所造成的严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡的结果，行为人是出于过失；有无牟利目的不是本罪的构成要件。
——问34：在强迫交易过程中，使用暴力，致人重伤、死亡的，应数罪并罚还是定别的罪？
答：按牵连犯处理，择一重罪处罚：如果致人重伤的，应定故意伤害罪；如果致人死亡的，应定故意杀人罪。
——问35：如果行为人在生产的伪劣商品上假冒他人已经注册的商标，应如何处罚？
答：（1）刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。
区分生产、销售伪劣产品罪与非罪的界限是：本罪是数额犯，即以一定的犯罪数额作为犯罪构成要件。本罪要求销售金额达5万元以上，即销售金额是否达5万元是区分罪与非罪的界限。销售金额不满5万元的，则属一般违法行为，可由有关工商行政部门给予行政处罚。
（2）刑法第二百一十三条规定了假冒注册商标罪：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪之间常存在着牵连关系，对此应依牵连犯从一重罪论处的原则，应择一罪处罚，而不适用数罪并罚。
（3）应当注意：牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。
刑法总则没有明文规定牵连犯的概念与处罚原则，刑法理论一般认为，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重罪处罚的原则，即对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处，即在该罪所规定的法定刑范围内酌情决定执行的刑罚，不实行数罪并罚。但有例外，如果刑法和司法解释明文规定实行并罚的，应当依照法律规定。
刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：
①分则条文对大多数牵连犯的处罚没有作出明文规定。
②分则某些条文规定对牵连犯从一重罪处罚。例如：刑法第三百九十九条规定，司法工作人员因索取或者收受贿赂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
③分则某些条文规定对牵连犯从一重罪处罚。例如：刑法第二百五十三条规定了邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚。
④分则某些条文对牵连犯规定了独立的法定刑。例如：刑法第三百二十一条规定，在运送他人偷越国（边）境中以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
这显然是以一罪论处并提高了法定刑。
⑤分则某些条文规定对牵连犯实行数罪并罚。例如：刑法第一百五十七条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪实行数罪并罚。
——问36：如果行为人先侵犯商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品（伪劣），并假冒他人已经注册的商标销售的，在三个犯罪的构成要件都符合的情形下应如何定罪？
答：刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。……“
据此，如果行为人先侵犯商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品（伪劣），并假冒他人已经注册的商标销售的，在三个犯罪的构成要件都符合的情形下仍为牵连犯，应择一重罪处罚。
——问37：特别程序的判决不可上诉，但是可否申请再审﹖有无法律根据？
答：不可申请再审。其法律根据是民事诉讼法第一百六十二条规定：“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”与本问有关的知识如下：
（1）特别程序具有非讼性，如果发现案件本身属于民事权益争议的，例如：当人民法院依特别程序对确认财产无主案件进行审理时，有人提出自己是财产继承人，要求继承财产，在此种情况下，案件的性质就由请求确认某种法律事实转变为财产争议，由非讼案件转变为争讼案件。根据本条规定，对此种情况，人民法院应当及时裁定终结特别程序，并且告知利害关系人可以作为诉讼案件另行起诉。
应当注意：利害关系人在特别程序终结后是否另行起诉，由其自己决定，因这是利害关系人的一项诉讼权利，不受法院的限制。利害关系人起诉的，由受诉法院适用简易程序或者普通程序。但是按普通程序或简易程序审理的案件，则不发生变换为特别程序的问题。
（2）人民法院适用特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，而且判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确有错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决，而只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。
——问38：在移送执行中，审判员认为关系国家集体公民重大利益的，可否依职权直接送交执行庭？
答：当然可以。移送执行是指人民法院的裁判发生法律效力后，由审理案件的审判组织直接将案件移交执行庭执行的方式。
（1）强制执行的开始，以当事人申请为原则，根据执行规定第十九条规定，法律文书生效后，不经当事人申请，人民法院不能主动开始执行。但这只是开始执行程序的一般原则。
鉴于有些法律文书一经作出，必须立即开始执行，有些法律文书涉及国家利益、社会利益和妇女、儿童、老人的生活急需，不能完全由当事人处分，人民法院应当主动进行干预。干预的方法是法律文书生效后，不经当事人申请，人民法院就依职权开始执行。
（2）移送执行只适用于人民法院制作的法律文书。对其他机关制作的由人民法院强制执行的法律文书，不适用移送执行。
（3）需要移送执行的案件有以下几类：
①人民法院制作的具有给付内容的如赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费和劳动报酬的生效法律文书。
②人民法院制作的生效的刑事法律文书中含有财产执行内容的民事判决、裁定、调解书。
③人民法院制作的财产保全裁定和先予执行的裁定。
④人民法院制作的对妨碍民事诉讼行为的罚款、拘留决定书。
⑤由人民法院制作的涉及国家、集体或者公民重大利益的民事判决书、裁定书。
移送执行应当由审判员填写移送执行书，说明执行的事项和应注意的问题连同生效的法律文书一并移送执行员。对于移送执行的期限，法律未作具体规定。
——问39：单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人指示、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，被指示、强令的人有罪吗？若有，是什么罪？
答：根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”与此同时，由于驾驶员是具有行为能力的公民，有辨别是非的能力，也应以交通肇事罪定罪处罚。
——问40：因被勒索而给予国家工作人员财物，获得不正当利益的，是行贿罪吗？
答：刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。“
据此，在主动行贿的场合（谋取不正当利益为主观要件），即只要行为人有此目的而给予财物，就可构成行贿罪；在被动行贿的场合（即被勒索而被迫不得不行贿的），谋取不正
当利益是客观要件，即只有行贿者给予了财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪。换言之，因被勒索而给予国家工作人员财物，获得不正当利益的，就构成行贿罪。
——问41：在民事、行政审判活动中，因工作隶属关系，迫于上级领导的压力而故意违背事实和法律，作出枉法裁判，情节严重的，是否构成犯罪？
答：刑法第三百九十九条第二款规定：“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”据此，即使行为人是因工作隶属关系，迫于上级的压力而故意违背事实和法律，在民事、行政审判活动中作出枉法裁判，情节严重的，也构成民事、行政枉法裁判罪，原因在于其是具有民事行为能力的公民，有辨别是非的能力。
——问42：“对累犯以及实施暴力性犯罪的人，不得宣告缓刑”，这句话为什么是错误的？
答：（1）刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。“
刑法第七十四条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”
据此，适用缓刑的条件是：对象条件：对象为被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子（对所犯何罪无具体规定）；实质条件（根本条件）：根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；禁止性条件：即犯罪分子不得为累犯。也就是说，累犯绝对不能适用缓刑。
（2）刑法第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。“
综上所述，如果是故意伤害，被判处三年以下有期徒刑的，可以适用缓刑。
应当注意：应将缓刑的适用条件与假释的适用条件区别开来。刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”
——问43：检察机关掌握了某公安局局长甲受贿2万元的事实，而甲自己交代受贿50万元。请问：这48万元属于自首吗？
答：交代同种余罪的，不属于自首。理由如下：
刑法第六十七条第二款规定了特别自首：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”
综上所述，特别自首的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已被宣判的罪犯，因其已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题。
特别自首者向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，且其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的才算自首。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种性质的，则不属于自首，但此时可以酌情处罚，如果如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。这是司法解释的特别规定。
——问44：大发有限责任公司董事长刘某指使职工张某为公司盗窃了某电力设备厂价值5万元的精密仪器，并将之用于本公司生产。请问：“大发公司构成单位犯罪而张某的行为不构成犯罪”这一说法正确吗？
答：不正确。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。……”由于刑法中并未规定单位可以成为盗窃罪的主体，故本题中的大发公司不构成单位犯罪。刘某和张某构成盗窃罪的共犯。
——问45：被判死缓的被告人最少应服刑多少年方可释放？
答：十四年。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第九条规定：“根据刑法第五十条的规定，死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于十二年（不含死刑缓期执行的二年）。”据此，被判死缓的被告人最少应服刑十四年方可释放。
——问46：在商店行窃，对体积很小的财物，行为人将其夹在腋下、放入口袋或藏入怀中时，构成盗窃罪既遂吗？
答：构成。盗窃罪既遂与未遂的标准，以财产的所有人、管理人对财物失去控制为标志。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人丧失了对财物的控制的，也成立盗窃既遂。在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态等进行判断：①在商店行窃，对体积很小的财物，行为人将其夹在腋下、放入口袋或藏入怀中时，
构成盗窃既遂；②对体积很大的财物，只有当行为人将该财物搬出商店时才能认定为既遂；③盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；④如果工厂的出入管理相当严格，出大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。
——问47：负责维修车间电气设备的电工甲，在当班期间发现电气设备受损，有引起火灾的危险，但因分房问题才和领导吵架，心怀不满，故意不予维修，以致引起火灾，损失重大。请问：甲的行为构成犯罪吗？
答：甲的行为构成放火罪。放火行为是指故意引起公私财物燃烧的行为。放火的行为方式，可以是作为，即用各种引火物直接把公私财物点燃；也可以不作为，即故意不履行自己防止火灾发生的义务，放任火灾的发生。本题中的甲故意不履行因其职务而负有的特定的义务，放任火灾的发生，是以不作为方式实施的放火行为，构成放火罪。
——问48：甲、乙通奸多年，某日，甲要乙杀死其夫，乙不同意，甲毒打乙，并砸毁其家中物品，扬言如果乙2日内不能杀死其夫，就要乙自杀，乙因不忍心杀其夫而自杀身亡。
请问：甲构成犯罪吗？
答：行为人甲采用了胁迫的方法（如毒打、砸毁其家中物品、扬言等），故意逼迫被害人乙自杀，对乙的死亡结果持放任的态度，故应视甲的行为为间接故意杀人，构成故意杀人罪。
——问49：甲和乙平时矛盾较深，甲一日见乙被人砍伤在路边，奄奄一息，但尚未死亡，甲未采取任何措施而走开，后乙失血过多死亡。请问：对甲的行为应如何定性？是否构成刑法中的不作为犯罪？
答：甲的行为不构成刑法中的不作为犯罪，只能说是违反了道德义务。理由如下：
构成刑法中的不作为，在客观上必须具备以下条件：
首先，行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是构成犯罪的不作为的前提。特定义务是法律上的义务，而不只是普通的、道德上的义务。如果不存在这种特定义务，则根本不可能构成刑法上的不作为。这种义务的来源主要有以下三个方面：①法律明文规定的特定义务；②职务上或业务上要求履行的义务；③行为人的先前行为产生的义务。
其次，行为人能够履行特定义务。
再次，行为人不履行特定义务。
——问50：张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我也不要出租车钱了。”于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里。”钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某使用假币的行为构成使用假币罪吗？张某可否构成敲诈勒索罪或者是强迫交易罪？
答：张某使用假币的行为不构成使用假币罪；也不构成敲诈勒索罪和强迫交易罪，而是构成抢劫罪。理由如下：
（1）根据最高人民法院《关于审理伪造货币具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，使用假币罪的定罪起点数额为面额四千元以上。据此，本题中张某使用100元假币的行为不构成使用假币罪。
（2）根据刑法第二百六十三条规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。根据刑法第二百七十四条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法索取公私财物的行为。
两罪的区别主要在于以下几个方面：
①实施威胁的时间不同。敲诈勒索罪的威胁内容一般不具有立即付诸实施的性质，而是将来的不利行为，从威胁发生到将威胁内容付诸实施有一定的时间间隔；而抢劫罪中的威胁所使用的暴力侵害则是能够当场付诸实施的，被害人如果拒绝交出财物，就会立即遭到伤害或杀害。
②取得财物的时间不尽相同。敲诈勒索罪取得财物的时间既可以是当场，也可以是事后某个时间；而抢劫罪是当场取得财物。
③威胁的内容有无暴力性。敲诈勒索罪中的威胁通常不具有人身侵害的暴力性内容 即使具有，也不具有当场性 ，常是名誉、隐私等方面的内容；而抢劫罪中的威胁是人身侵害的内容。
（3）根据刑法第二百二十六条规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。据此，本题中张某拿出100元假币强迫司机钱某接受，但这100元假币是张某用来付出租车费的，而非商品，因而谈不上强买强卖商品；张某并未强迫不愿为其服务的钱某为其开车，更没有硬拉、强迫别人坐其开的出租车，因而谈不上强迫他人为其提供服务或强迫他人接受服务。张某的行为不构成强迫交易罪。
综上所述，本题中张某以当场打死钱某相威胁并当场取得财物的行为，构成抢劫罪。
——问51：甲、乙双方签订一买卖合同，合同规定在甲方供货后，乙方应立即付款。
后乙方在收货后因无款可付，经甲方同意写了一张没有还款日期的欠款条，问此时诉讼时效应如何计算？
答：应从甲收到欠款条的第2天开始重新计算。依据是1994年3月26日最高人民法院批复，该批复规定：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据民法通则第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”
应当注意：在一方履行合同后另一方因无款可付而写下的欠条与借款合同成立时一方写下的没有还款期限的借条，两者的诉讼时效起算是不同的。
①借款合同成立时一方写下没有还款期限的借条，写下借条的日期是借款合同的成立之日，此时没有任何一方权利受到侵犯，故其诉讼时效的起算应自权利人主张权利时起算；如果权利人主张权利时予以对方宽限期的，期满债务人仍不履行义务时，债权人即应知道其债权被侵害，则诉讼时效从该宽限期届满之日的次日起算。
②对在一方履行合同后另一方因无款可付而写下的欠条，此时权利人已经知道其权利受到侵犯，则诉讼时效的起算应自写下欠条的次日起算。
——问52：甲从乙处购买黄牛一头，作价500元。乙明知该牛有病而告知甲该牛没病，甲认为该牛可能有病，但因价格便宜而愿意购买。在交易过程中，乙对甲说：“如果发生纠纷，你必须在3个月内（自交易之日起算）起诉，否则我概不负责。”甲表示允诺。甲买回该牛后第4个月该牛因病死亡，遂发生纠纷。请问：为什么认为甲与乙之间不构成民事欺诈，而是合同违约？甲与乙之间约定的起诉期限有效吗？
答：这是一道往年的真题。
（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）
第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可知，欺诈有4个构成要件：①欺诈人须有欺诈的故意；②欺诈人须有欺诈的行为；③受欺诈人因欺诈而陷于错误；④受欺诈人因错误而为意思表示。
本题中的乙既有欺诈的行为也有欺诈的故意，但乙的行为并没有使甲陷入“错误”，甲已判断出该牛可能有病，只是贪图价格便宜而购买了该牛，因此甲与乙之间不构成民事欺诈。
认为乙构成合同违约的理由为：甲、乙之间的纠纷是由于牛的质量而引起的，由于甲、乙之间并未就该牛的质量作进一步约定，根据合同法第一百五十四条、第六十一条、第六十二条的规定，乙交付给甲的牛的质量应符合合同目的的特定标准。即使甲花了500元买了病牛，但牛在交易完成之后短时间内因病死亡，则可以认定乙的履行不能满足该合同目的，因此乙构成合同违约。
应当注意：这道题出得是有问题，其实说乙违约难免有些牵强，但本题是多选题，不得已而为之。毕竟是500元买一头牛，价格悬殊，甲肯定是没有陷入“错误”。这如同我们上街买烟，卖烟的人告诉你这是正宗红塔山，只卖10元一条。其实你心知肚明，这东西肯定是假货，却贪图便宜，心想反正也是抽，买了。
（2）民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据此，诉讼时效为强制性规定，当事人不得以约定加以变更，本题中甲、乙约定的3个月的诉讼时效期间无效。
——问53：下水道是地上定着物吗？
答：下水道不是地上定着物。房屋、林木、纪念碑、通讯电塔、桥梁、牌坊、高架桥等均属于地上定着物。但对于依附于土地，而在性质上已成为土地的一部分的财产，如水井、排水沟、下水道等，应成为土地的一部分，而非定着物。
——问54：遗嘱和遗赠的效力到底哪个优先？
答：遗嘱和遗赠的效力是相同的，不存在谁优先的问题。理由如下：
我国继承法第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条规定：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。”
综上所述，遗嘱和遗赠的效力是相同的。
——问55：在审理甲诉乙、丙侵权损害赔偿纠纷一案时，一审法院判决由乙赔偿甲的全部损失，丙承担连带责任。丙不服一审判决，提起上诉。二审法院改判由乙赔偿甲全部损失，丙不承担赔偿责任。对二审诉讼费的承担，我们有不同认识：一种意见是乙在二审中仍然败诉，应由其承担诉讼费；另一种意见认为甲对丙的诉讼在二审中败诉，二审诉讼费应由甲承担。请问哪种意见正确？
答：当然应由乙承担。一审案件诉讼费用由败诉人负担，这是我国民事诉讼规定的诉讼费用负担的一般原则。二审法院审理后进行改判的，不仅应按照第一审收取诉讼费用的原则和方法确定当事人对第二审诉讼费用的负担外，而且还应相应地变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。据此，本题中甲是胜诉方，丙不承担赔偿责任，乙为败诉方，故应由乙承担诉讼费用。
——问56：中国人高某想要得到其具有美国国籍的儿子的赡养权，要求人民法院给予支持。请问：本案应如何适用法律？
答：本案应根据我国民法通则的规定来确定准据法，即适用高某儿子的本国法美国法。理由如下：
①民法通则第一百四十八条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
②最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第189条规定：“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”
——问57：2002年试卷三第8题是单选题，可我认为AB两项都对，怎么回事？
请问在考试中遇到这种情况应如何处理？附题：甲将房屋一间作抵押向乙借款2万元。抵押期间，知情人丙向甲表示愿以3万元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的？A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙；B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意；C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意；D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权。
答：本题设计有一定问题，如果是多选题的话，AB两项均应选。但既然是单选，考虑到虽然甲可以将该房屋出卖，无需征得抵押权人乙的同意，但必须在此之前履行两个告知义务：通告抵押权人，告知受让人。故最好选A.
——问58：甲于2000年10月5日向乙发出要约，乙于10月10日向甲发出承诺并于当日到达，甲于10月15日在合同上签字后再寄给乙，乙于10月20日在合同上盖章，后甲、乙双方又于10月25日签订了合同确认书，在这个案例中，甲、乙之间的合同何时成立？
答：甲、乙之间合同成立的时间是10月25日。理由如下：
（1）合同法第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
（2）合同法第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”
（3）合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
（4）合同法第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”
合同法第二十五条、第二十六条规定了承诺到达要约人时合同即告成立，但合同法第三十二条、第三十三条又规定了不同的合同成立时间规则，有可能产生适用上的冲突，这三种情形的适用关系是：
①若同时存在各条适用情形而三者又不一致的，应以合同法第三十三条为准。
②若同时存在合同法第二十五条、第三十二条适用情形的，应以合同法第三十二条为准。
③若只存在合同法第二十五条适用情形，或双方签字盖章的时间与承诺生效的时间一致时，则适用合同法第二十五条。
应当注意：合同法第三十二条中的签字与盖章之间是选择关系，即当事人既可以只签字而不盖章，也可以只盖章而不签字，还可以既签字又盖章。双方当事人的签字、盖章行为既可同时同地完成，也可异地完成。在后一种情形下，以最后一方当事人完成签字或盖章时间为合同成立的时间。
——问59：一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施 ，造成车毁人伤。对乙的损失应如何承担责任？
答：对乙的损失，甲和施工单位应各自承担责任。理由如下：
民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”据此，甲逆行开车有过错，迫使乙跌入坑内车毁人伤，甲应承担责任。
民法通则第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”据此，施工单位应当承担地面施工致人损害的民事责任。
本题属于甲与施工单位共同造成了对乙的损害，但这只是一种偶然结合的相互作用，双方不构成共同侵权，双方不承担连带责任，而是按各自的过错程度承担相应的责任。
——问60：1997年4月5日，某百货公司致函某服装厂，欲订购1000套女式西装，并提供了规格、单价，询问是否同意。同月同日，该服装厂也致函该百货公司，表示现有1000套女式西装，询问百货公司是否可以接受。双方收信后，均未给对方回复。4个月后，该服装厂向该百货公司发货，百货公司拒绝收货、付款。请问：本案中百货公司拒绝收货、付款的原因是什么？
答：原因是百货公司与服装厂之间合同关系不成立。
本题涉及到交叉要约的问题，所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。一般认为，从鼓励交易的角度出发，可以认定双方已经达成了合意。但交叉要约能够成立合同，是以双方意思表示在内容上完全一致且意思表示已经到达了对方为前提的，不能简单地认为凡交叉要约，合同就告成立。本题中当事人双方仅就标的物的规格、数量等达成一致，而对标的物的其他实质性问题，如履行期限等未达成一致，不认为该合同成立，在双方之间不存在有效的合同，故百货公司有权拒绝收货。
——问61：“对于不需登记且未登记的抵押财产，抵押合同成立在前的应先清偿”这句话对吗？
答：不对。依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十六条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。”
——问62：黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火将值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。黄某对李某死亡所持的心理态度是什么？
答：黄某对李某死亡所持的心理态度是直接故意。原因在于：本题中黄某意图杀死张某却烧死李某的情形，属于刑法理论上的对象认识错误。对象认识错误的情形之一是：误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象所体现的社会关系是相同的。例如：甲欲杀乙，却因打击错误而将丙给打死，不影响甲构成故意杀人罪的既遂。这种误把体现相同社会关系的甲对象当作乙对象加以侵害的情形，不改变行为人的罪过形式（间接故意、直接故意等）。
据此，本题中黄某对张某的行为所持的罪过是直接故意，故其对李某的死亡所持的罪过也是直接故意。
——问63：“脱逃罪”、“偷越国（边）境罪”、“非法运输枪支、弹药、爆炸物罪”、“运输毒品罪”，哪些是继续犯，哪些是状态犯？
答：（1）继续犯，也称持续犯，是指违法行为着手实施后，在停止之前持续地侵害同一客体的犯罪。非法拘禁罪，是典型的继续犯，如果一旦把被害人拘禁起来，犯罪就既遂了。
但是如果行为人不释放被害人，即被害人仍然处在被剥夺自由的不法状态中，实际上非法拘禁的行为仍然在继续之中，也就意味着犯罪虽然既遂，但犯罪行为（非法拘禁）并未随着犯罪的既遂而结束，仍然在进行中。只有当不法状态解除（即释放被害人），犯罪行为（非法拘禁）才真正结束。
常见的继续犯有：①持有型犯罪。例如：非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪、窝赃罪、窝藏毒品毒赃罪等；②不作为的犯罪往往具有继续犯的特
点。例如：遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、逃避兵役罪；③其他侵犯人身自由的犯罪。例如：绑架罪、拐卖妇女、儿童罪。
（2）状态犯，是指犯罪行为结束后，该行为对客体的侵害虽已结束，但行为所造成的不法状态仍然在持续的情形。状态犯较为常见，例如：盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪都属于状态犯。这类犯罪既遂以后，尽管不法状态存在，但是犯罪行为已经结束，即犯罪既遂，犯罪行为同时结束。例如：甲盗窃乙的电脑，甲取得乙的电脑，则盗窃既遂，盗窃行为也随之结束。这时甲可能还持有乙的电脑，即由盗窃行为形成的不法状态（合法所有人乙的电脑在盗窃犯甲的手中）依然存在，这种不法状态的存在不影响犯罪行为的结束。
（3）根据刑法第三百一十六条规定，脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪不是继续犯，而是状态犯，脱逃罪的犯罪行为一经实施终了，犯罪即告结束。所谓“脱逃”，是指行为人逃离司法机关的关押场所。行为人既可以是从看守所、监狱逃跑，也可以是从其他临时被关押的场所或者在押解犯罪分子的路途中从被押解的交通工具上逃逸。无论脱逃的形式如何，都不影响本罪的成立。行为人逃出关押场所后，只要处于监管人员控制范围内，就应认定为脱逃未遂。行为人只要脱离了监管机关与监管人员的控制范围时，就是脱逃罪的既遂。
（4）根据刑法第三百二十二条规定，偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为，是状态犯，而不是继续犯。
（5）刑法第一百二十五条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理法规，擅自制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。本罪是状态犯，不是继续犯。
（6）刑法第三百四十七条规定，走私、运输毒品罪，是指违反毒品管理法规，走私、运输毒品的行为。行为人只要实施了走私、贩卖、运输、制造毒品这四个行为之一，无论数量多少，无论目的与动机如何，都构成本罪。本罪是状态犯，而不是继续犯。
——问64：自治旗人大是自治机关吗？自治州的人民法院属于民族自治地方的自治机关吗？
答：自治旗是自治县在内蒙古自治区的另一种称呼，自治旗人大是自治机关。自治州的人民法院不是民族自治地方的自治机关。
民族自治机关，是指民族自治地方设立的行使同级地方国家机关职权和同时行使自治权的国家机关。宪法第一百一十二条规定：“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”据此，对自治机关有两个限制条件：①只限于自治区、自治州、自治县，不含民族乡；②只限于人民代表大会和人民政府，不含司法机关，人民法院、人民检察院均不是自治机关。
——问65：当事人在举证期限内因主观原因未能在举证期限内提供，但在法庭开庭时向法庭出示的证据是否属于民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”？
答：不属于。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。“
本问中所述的是“因主观原因”而非“因客观原因”，故错误。
——问66：一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。请问：判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么﹖
答：被称为识别。识别具体包含以下两层含义：
①对有关的法律事实或问题进行识别。也就是对待决案件所涉及的有关法律事实或问题进行识别或分类，看其属于什么法律范畴，从而确定应援用的冲突规范。例如：法院在适用“合同争议适用当事人双方选择的法律”、“侵权行为赔偿适用侵权行为地法律”等规则时，首先必须对案件的事实情况进行定性和分类，判定该案件的性质究竟属于“合同争议”还是属于“侵权行为赔偿”，以确定与之对应的冲突规范应如何适用。
②对冲突规范本身的识别。也就是对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。
例如：对于“动产”和“不动产”概念，在各国法律中有不同的解释，故在具体适用有关冲突规范时，必须对此予以解释。
——问67：较大的市的人民政府制定的规章究竟应报那些机关备案？
答：较大的市的人民政府制定的规章应报国务院和省、自治区的人大常委会、人民政府以及本级人大常委会备案，依据是地方组织法第六十条第一款、立法法第八十九条。
——问68：在剥夺政治权利中的选举权和被选举权是否包括居委会和村委会的选举﹖
答：在剥夺政治权利中的选举权和被选举权包括居委会和村委会的选举。依据如下：
①城市居民委员会组织法第八条第二款规定：“年满十八周岁的本居住地区居民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”
②村民委员会组织法第十二条第一款规定：“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”
——问69：甲、乙均为法警，在到某机械厂执行案件的过程中遭遇到该厂职工的暴力抗法，甲拔枪示警，工人丙上前抢夺，结果手枪走火，击中乙，乙在被送往医院的途中不幸死亡。请问：乙的亲属可否申请国家赔偿？
答：不可以。因为甲不存在违法执行职务的情况。
——问70：请问1998年试卷二第51题的答案为什么选ACD，我认为只有C项应选？附题：甲因个人购房向乙借款15万元，乙要求甲将其使用了1年的桑塔纳轿车进行抵押，双方签订了抵押合同且办理了抵押登记。后甲开车与他人相撞，保险公司支付保险金5万元。因车受损，乙向甲提出了下述请求，其中哪些请求不能成立？A.请求甲提供新的担保物；B.请求甲将保险金5万元提存；C.请求甲提前还款；D.请求甲提供保证人。
答：本题中ACD三项的请求不成立，B项请求成立，应选ACD.理由如下：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”据此，在抵押权所担保的债权未届清偿期的情况下，乙不能请求提前还款，但请求将保险金提存符合上述规定。
根据担保法第五十一条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”本题中AD两项的性质相同，要么都不选，要么都选。但甲是否有过错，从题干中看不出来，而本题又是多选题，故应将AD两项都选上。
——问71：如果聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中的首要分子有多人时，此时的首要分子可以称为主犯吗？
答：聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的首要分子有多人时，首要分子也不可称为主犯。理由如下：
（1）主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
（2）我国刑法规定的聚众犯罪有三种：
①全部具有可罚性的聚众犯罪，即凡是参与聚众犯罪活动的人均可构成犯罪。例如：刑法第三百一十七条规定的组织越狱罪等。即在犯罪集团中，首要分子一定是主犯，但主犯不一定是首要分子。
②部分具有可罚性的聚众犯罪，即参与违法犯罪活动的人中只有首要分子和积极参加者可以构成犯罪的聚众犯罪。例如：刑法第二百九十条规定的聚众扰乱社会秩序罪等。
③具有个别可罚性的聚众犯罪，即只有首要分子才构成犯罪的聚众犯罪。例如：刑法第二百九十一条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。
（3）根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：犯罪集团中的首要分子与聚众犯罪中的首要分子。
①犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。
②在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时），不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪正属此种情形。
——问72：2002年1月，甲厂在保健食品上注册申请的“矫龙”商标被核准注册。
同年7月，乙保健品开发公司发现甲厂的商标与自己早已注册的“蚊龙”商标十分近似。请问：乙公司可否以侵犯在先权利为由，请求商标评审委员会撤销甲厂注册不当的商标？
答：不能，乙公司应以商标争议为由，请求商标评审委员会撤销甲厂的商标。理由如下：
所谓注册不当商标是指违反商标法的有关规定，或者是以欺骗手段或以其他不正当手段取得注册的商标，以及以及违反商标法第九条规定侵犯他人合法在先权利进行注册的商标。
《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”
根据商标法第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。换言之，对这些注册不当的商标，其撤销途径只有一种，即向商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请。
所谓“合法的在先权利”，是指公民的肖像权、姓名权、公民或法人的著作权、外观设计专利权、商号权、原产地名称权，但不包括在先的商标权。
综上所述，乙公司如果以在先的商标权利对在后注册的商标提出撤销请求的，应通过商标争议程序解决，即以“商标争议”而不是“侵犯在先权利”为由，请求商标评审委员会撤销甲厂注册不当的商标。
——问73：请问：对公司法第二十八条应如何理解？
答：公司法第二十八条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”该条文规定了当非货币出资股东估价不实时，应承担补交差额的责任，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，而不是全体股东。
——问74：甲是一家有限责任公司的法定代表人，由于业务不好，遂与好友乙达成协议，由乙承包经营该公司，并承诺乙与丙签订的一切合同。后乙与丙达成合伙协议，丙因知道甲与乙之间的承包关系，故要求甲在合伙协议上也签了名。请问：甲、乙、丙三人的关系成立合伙关系吗？
答：不成立合伙关系。公司法第十二条第一款规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”据此，公司的投资对象是其他有限责任公司、股份有限公司，不含合伙企业。也就是说，本题中的合伙协议是无效的。
——问75：关于买卖合同风险和孳息在一些较权威的著作中有两种说法，一些练习中也有两种不同的答案，即：一是风险和孳息以标的物的交付为准，即使在所有权保留的情况下也不例外；二是风险和孳息以标的物所有权的归宿为准，还有的依动产与不动产而有所区别，望能给予权威、准确的解答为谢！
答：风险和孳息转移的界限应以标的物的交付为准，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
首先，风险转移的界限是交付标的物，风险的转移不依标的物的所有权是否转移，或标的物是动产还是不动产而有所不同，除非法律另有规定或当事人另有约定。理由如下：
合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
民法通则第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
上述三个条文确定了标的物风险负担的基本原则是标的物交付主义，即风险随着交付走。
也就是说，交付是标的物风险转移的界限，风险的转移不依标的物的所有权是否转移，或标的物是动产还是不动产而有所不同。其例外情形须法律另有规定或当事人另有约定。这些例外情形有：
①合同法第一百四十三条规定的因买受人原因交货迟延：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”
②合同法第一百四十四条规定的路货买卖：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”
③合同法第一百四十五条规定的交货地点不明确：“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
④合同法第一百四十六条规定的买受人受领迟延：“出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”
⑤合同法第一百四十八条规定的出卖人瑕疵履行：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
应当注意：对所有权保留，法律仅有的规定是：合同法第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”从这两个条文来看，法律并未对所有权保留情形下风险的负担有特别的规定。也就是说，在所有权保留的情形下，风险负担的基本原则仍应以交付主义对待。
有些学者认为对不动产的风险转移适用交付主义显失公平，但目前法律对不动产的风险转移尚无特别规定，故认为“不动产即使已交付，但风险仍应由所有权人负担”这一观点目前在法律上没有依据，故对不动产的风险转移仍应以交付主义对待。
其次，根据合同法第一百六十三条规定，对于标的物转移后，孳息所有权的归属基本原则也采交付主义，与合同法第一百四十二条所规定的风险负担采交付主义是相对应的。
应当注意：在合同法通过以前，法学界和司法界对孳息的归属权多采所有权人主义，但现在合同法转采交付主义。也就是说，孳息的归属权一般是随所有权的转移而转移，但在买卖合同中，则应依交付而转移。
对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在附所有权保留的买卖合同中。在附所有权保留的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍拥有所有权，买受人在交清最后一笔货款后始得到标的物的所有权。则在标的物交付后至交清最后一笔款前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人（即所有权人）所有。
例如：甲、乙于2002年10月16日签订一房屋买卖合同，次日甲向乙交付了房屋，乙向甲交付房屋价款100万元，同时双方约定2个月后再办理房产登记手续。12月16日，甲、乙双方办理了房产登记手续，在此期间，乙将该房屋租与丙使用，并获租金2万元，这2万元应归乙所有。
试用买卖合同，附条件买卖合同，先占买卖合同，合同生效时间为交付时间
甲下岗后决定到批发市场租一门面搞百货批发，其夫乙极力反对。甲遂与乙签了一份合同，约定甲做生意的一切风险自担，双方各用各的钱。乙对甲的生意从来不闻不问，但夫妻二人实际上并未分伙，家中生活消费基本都由甲负责，但两人的收入是各自保管，乙自己有10万元存款。后来甲生意亏本，欠丙3万元货款。
——问76：如何判断个体工商户的债务属于个人债务还是家庭债务？
——问77：丙是否有权请求乙偿还甲所欠的债务？
答76：民法通则第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”据此，判断个体工商户的债务属于个人债务还是家庭债务应从以下两个方面予以考虑：投入个体工商户的财产是个人财产还是家庭财产；个体工商户经营中的收益是仅用于经营者个人享用还是用于家庭共同享用。
答77：婚姻法第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）第十八条规定：“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”据此，夫妻之间对财产的约定对外不能对抗善意第三人，夫或妻欲以关于财产的约定来对抗第三人，须承担举证责任，即其必须举证该第三人明确、清楚地知道夫妻之间的约定。
综上所述，本题中的丙有权请求乙偿还甲所欠的债务，乙应当承担甲的债务。
——问78：买卖车辆未办理过户手续，车辆发生交通事故，原车主是否应当承担责任？
答：不承担责任。根据合同法第一百四十二条、第一百三十三条、民法通则第七十二条规定，风险转移的界限是交付标的物，风险的转移不依标的物的所有权是否转移，或标的物是动产还是不动产而有所不同，除非法律另有规定或当事人另有约定。本题中所述情形不属于法律另有规定的情形，而当事人对此也无约定。据此，车辆即使未办理过户手续，其风险仍自交付时发生转移。如果发生交通事故，原车主对此不承担责任。
——问79：甲、乙为夫妻，均为白领，有一子丙（8岁）。甲、乙离婚后，丙由乙抚养，与乙共同生活。寒假期间，甲将丙接回共同生活15天，其间，丙将丁打伤，丁花去医疗费1万元，请问：应由谁来承担赔偿责任？
答：应由甲承担赔偿责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”本题中“甲将丙接回共同生活15天”，即丙处于甲的照管之下，视为共同生活。根据题干中“均为白领”，可推知甲、乙均不属“一方因生活困难，另一方给予适当补偿”的情形。据此，应由甲承担赔偿责任。
——问80：某大学对严重违反校纪、非法同居的大学生甲、乙予以勒令退学处分，并将处分决定以内部文件形式传达到校属有关单位。师生们对此议论纷纷。请问：对该大学的行为应如何定性？
答：该大学的行为是行使教育管理权的正当行为，不构成侵权。原因在于构成侵害名誉权须具备三个要件：一是行为人实施了侮辱、诽谤等行为，并指向特定人；二是该侮辱、诽谤等行为为第三人所知悉；三是行为人具有过错。本题中某大学无侮辱、诽谤的行为，也无过错，故不构成侵权。
——问81：在多式联运合同中，当所运货物毁损时，收货方应向谁主张赔偿责任，是承运方还是发货方？
答：收货方可基于合同的相对性，向发货方提起违约之诉，要求发货方赔偿损失；也可基于财产所有权受损，向承运人提起侵权之诉，要求承运人赔偿损失。
——问82：甲在乘火车时被从窗外飞进来的石头砸伤，列车员和列车长对此不闻不问。
请问：甲的损失应由谁来承担？
答：甲的损失应由承运人来承担。依据是：合同法第三百零一条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。”合同法第三百零二条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”据此，承运人对旅客伤亡承担无过错责任，只有两个免责情形：一是旅客自身健康原因；二是旅客故意、重大过失所造成的，但对此须由承运人承担证明责任。
——问83：当留置权、抵押权、质权并存时，实现权利的顺序是什么？
答：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条的规定，留置权、抵押权、质权并存时实现权利的法定先后顺序：留置权优于→法定登记的抵押权优于→质权优于→非法定登记的抵押权。应当注意：非法定登记的抵押权，即约定的抵押权不得对抗质权。
——问84：诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权，但向法院起诉时，法院仍予以受理。请问：对此应如何理解？
答：诉讼时效期间届满，法院就不能再依诉讼程序强制义务人履行债务。也就是说，期间届满以后，权利人丧失了胜诉权，即依公力救济的权利，但实体权和起诉权并不丧失。当事人向人民法院起诉的，只要符合民事诉讼法关于起诉的规定，人民法院就应当立案受理，因为只有受理，才能查明时效期间是否届满，是否存在能够引起诉讼时效中止、中断的法定事由，是否有可以延长时效期间的正当理由等。
——问85：“共同共有人享有分割共有财产的请求权”、“共同共有人对于其他共有人出售的共有财产有优先购买权”这两句话正确吗？
答：都不正确。理由如下：
共同共有主要是基于共同关系而形成的，共同共有人不能像按份共有人那样可以自由转让自己的潜在份额。在共同关系存续期间，各共有人不得请求分割共有物。只有在共同共有关系终止时，方可按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第90条规定的对共有财产进行分割。
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）
第92条的规定，共同共有人对于其他共有人出售的共有财产有优先购买权的前提是：出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。如果未满足这个前提，则不享有优先购买权。
——问86：甲已满18周岁，在校大学生，无经济来源。（1）如果甲在校期间向乙借款6万元，后无力返还，则应由谁来返还该笔款？（2）如果甲在校期间打伤乙，乙为治伤花去医疗费5000元，则此费用由谁承担？
答：（1）应由甲自己承担责任。民法通则第十一条第一款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”据此，本题中的甲是完全民事行为能力人，对其违约的行为，应由其自己承担责任。
（2）应由甲的原监护人先行垫付。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”据此，对已成年却无生活来源者的行为，由其父母垫付的情况只有一种，即侵权行为。
——问87：承租人未经出租人同意而转租，是否属于无权处分？
答：民法意义上的无权处分，是指非所有权人将他人的财产所有权给处分了。本题中承租人未经出租人同意而转租，处分的是财产使用权而非所有权，不属无权处分。
——问88：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十三条规定“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”，请问：对此是否可以理解为“对于连带保证合同，保证人和债务人是不能成为共同诉讼人的”？
答：上述理解不对。依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”
在保证合同中应列谁为被告，可通过以下例子来理解：甲从乙银行贷一笔款，丙作甲的保证人。贷款期限届满，甲不能归还到期贷款，此时乙银行如何实现自己的债权，取决于其如何提起诉讼。乙银行可以直接以甲和丙为共同被告提起诉讼；也可以直接以甲为被告提起诉讼。
但如果乙银行直接以保证人丙为被告提起诉讼，此时是否应追加债务人甲为共同被告，取决于丙承担的是连带保证责任还是一般保证责任：如果丙承担的是连带保证责任，则不必追加甲为共同被告；如果丙承担的是一般保证责任，则应追加甲为共同被告。
——问89：最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干规定》第6条规定：“人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。”请问，对此是否可以这样理解：对于经济纠纷案件，实施诉前财产保全的法院并不因此取得该案的管辖权（只有在对争议标的物或其主要部分采取诉前财产保全时才能因此取得），而对于一般的民事案件，则因此而取得管辖权？
答：上述理解不对。题中司法解释的第6条已被1998年施行的最高人民法院《关于如何理解民诉意见第三十一条第二款的批复》所否定。根据该批复，利害关系人的合法权益面临紧急情况时，可以向财产所在地法院申请诉前财产保全；但是，被保全财产所在地的法院与
对此案有管辖权的法院可能是同一个法院，也可能不是同一个法院。在财产所在地法院采取诉前财产保全措施后15日内，申请人应当且只能向有管辖权的法院起诉；超过15日不起诉的，法院应当解除财产保全。
应当注意：如果有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院不同，采取诉前财产保全措施的法院应当将财产保全裁定移送给受案法院，以防止法院利用诉前财产保全措施争管辖。
——问90：权利人起诉后又自行撤诉，或因起诉不合法被法院驳回的，可否导致诉讼时效的中断？
答：对于权利人起诉后又自行撤诉，或因起诉不合法被法院驳回的，其起诉是否发生中断的效果，法律对此没有明确的规定。目前主流观点认为：起诉已表明权利人行使权利这一事实，即使撤诉也仅是放弃公力救济，其所包含的请求意思并未因撤诉而撤销，故应视为与请求同样地发生中断时效的效果。
——问91：下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据？A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言；B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其5000元人民币的录音带，该录音带部分关键词的录音听不清楚；C.由未成年人所作出的各类证言；D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件，但该合同文书的原件已丢失，且被告不承认其与原告存在有该合同文书复印件所表述的法律关系。
答：本题中的ABD应选。AD两项应选的依据是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”
B项应选的依据是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”B项表述中偷录的录音不属于本条规定的情形，是合法证据，但由于听不清楚，存有疑点，故属于第六十九条第（三）项规定的不能单独作为认定案件事实的依据。
C项不选的依据是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款规定：“待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”据此，对未成年人所作的证言，只要不是与其年龄和智力状况不相当的，就可以单独作为认定案件事实的证据，在这里C项表述因过于绝对，故不选。
——问92：甲诉乙货款纠纷一案现已二审终结，但确有错误。请问：如果法院已裁定再审，检察院提起抗诉，法院应否受理？如果检察院提起抗诉后，法院再审维持原判的，检察院再次提出抗诉，法院应否受理？
答：在法院已裁定再审后，检察院提起抗诉的，对该抗诉，法院不予受理。依据是《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第六条。
如果检察院提起抗诉后，法院再审维持原判的，检察院再次提起抗诉，法院是否受理，应依据最高人民法院《关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件，人民检察院再次提出抗诉应否受理问题的批复》规定，具体情况具体分析：“上
级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、经济、行政案件提出抗诉的，无论是同级人民法院再审还是指令下级人民法院再审，凡作出维持原裁判的判决、裁定后，原提出抗诉的人民检察院再次提出抗诉的，人民法院不予受理；原提出抗诉的人民检察院的上级人民检察院提出抗诉的，人民法院应当受理。“
——问93：在行政诉讼中，第三人有权提出管辖权异议吗？
答：行政诉讼中的第三人无权提出管辖权异议。在行政诉讼中人民法院的“应诉通知”只能是发给被告行政机关，故这里收到通知后提出管辖异议是被告专有的权利。第三人是在本诉已经开始但尚未审结的过程中，依申请或由人民法院通知参加诉讼（而非“应诉”）而参与进来的，其时因本诉已经开始，管辖权已经确定，故无权提出管辖异议。相关依据是最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》第一条和第二条。
——问94：在行政诉讼中如果行政机关经合法传唤，拒不出庭，法院需要作出缺席判决的，被告提供的证据可否作为定案的依据？
答：原则上不可以，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。依据是最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第三十六条。
——问95：刑事诉讼法规定未成年人犯罪的案件不公开审理。请问：此处未成年被告人的年龄是指开庭审理时的年龄，还是犯罪时的年龄？
答：是指开庭审理时的年龄。依据是最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十一条规定：“对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。”
——问96：女孩甲，年方13岁，体态高大丰腴，因父母离异无人照管，常流连于舞厅酒吧。一日认识某派出所男干警乙，两人一见钟情，甲自称已满17周岁，正读高中三年级，家庭贫寒，乙遂允诺待甲高中毕业后愿供其读大学。某日，乙带甲到家中玩耍时经不住甲的诱惑与其发生性关系。请问：乙的行为构成犯罪吗？
答：乙的行为不构成犯罪。依据是2003年1月24日施行的最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，即：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”
——问97：一出租车司机在厂区接送客人，由于车速过快，将一人撞死，请问：该司机构成交通肇事罪吗？
答：不构成。因为厂区内不属于公共交通管辖的范围，但该司机构成过失致人死亡罪。依据是2000年11月10日公布的最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。
——问98：有些书中提到如果行为人由于不知法而不能认识行为的社会危害性质和危害结果则排除故意的成立，但是我曾记得在司法实践中应是不得因不知法就认为其无犯罪故意。请问：对此应如何理解？
答：行为人不知法是否就可认定其有无犯罪的故意，对此应具体情况具体分析。刑法上的认识错误有多种情形，一般可分为法律认识错误和事实认识错误。
法律认识错误，即违法性错误，是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何罪或者应当受到怎样的处罚存在错误的认识，例如：假想的有罪、假想的无罪、对处罚的误解。对此的处理原则是：不免罪责。因为作为公民应当知道法律，不知法律不是一个可接受的辩解理由。
事实认识错误，是指行为人主观上对决定其行为性质及刑事责任的有关事实情况的错误理解。
其情形之一就是行为人对行为的性质认识错误。这是指行为人对其行为是否具有社会危害性存在错误理解，主要表现为行为违法，但行为人误认为合法，如假想防卫、假想避险等。对于这种情形不能定为故意犯罪，如果行为人有过失，认定为过失犯罪；无过失，则认定为无罪。
——问99：甲在境外购买了毒品、乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获。请问：甲、乙二人构成共同犯罪吗？
答：不构成共同犯罪。本题中的甲、乙两人在主观方面不具有共同的犯罪故意，一个是想走私毒品，一个是想走私淫秽物品；在客观方面，甲购买了毒品，乙购买了淫秽物品。“共谋共雇”只能说明两人事后知道对方是干什么的，一起商量雇船而已，并不能说明一起共谋后再分头去买了毒品、买了淫秽物品，再一起运输回内地。故甲、乙的犯罪行为虽然有一定的联系但却是各不相同的：甲的行为是走私毒品的犯罪行为，构成刑法第三百四十七条规定的走私毒品罪；乙的行为是走私淫秽物品的犯罪行为，构成刑法第一百五十二条规定的走私淫秽物品罪。综上所述，甲、乙两人之间不存在共犯关系，不构成共同犯罪。
——问100：现行刑法分则条文有哪几种绝对确定的单一的死刑？
答：主要有：刑法第一百二十一条规定的劫持航空器而致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；刑法第二百三十九条第一款规定的犯绑架罪致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产；刑法第二百四十条规定的犯拐卖妇女、儿童罪，属于八种法定加重构成情形之一，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；刑法第三百一十七条第二款规定的犯暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或者积极参加者，情节特别严重的，处死刑；刑法第三百八十三条规定的贪污罪、三百八十五条规定的受贿罪，个人贪污、受贿数额达十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
应当注意：上述五种立法情形，应当遵循刑法第四十九条的规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”
——问101.请问：14周岁以上16周岁以下的人，实施了故意杀人行为、故意伤害致人重伤或死亡的行为、抢劫行为、强奸行为等，必须最后定性为故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪或强奸罪时，才能追究其刑事责任吗？
答：14周岁以上16周岁以下的人，实施了故意杀人行为、故意伤害致人重伤或死亡的行为、抢劫行为、强奸行为，应负刑事责任，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定，而不是指必须定这些罪。例如：对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。依据是2003年4月18日实施的 2003 高检研发第13号《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》。
——问102.汪自强因遗产继承纠纷涉讼，汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱，指使他人提供伪证，法院认为汪的行为已构成犯罪。对汪的犯罪行为法院的下列哪些做法不符合有关司法解释﹖A.应将汪自强移交刑事审判庭处理；B.直接由审理该案的审判组织予以审理；C.应按刑事诉讼法的规定办理；D.应由民事审判庭另行组成合议庭审理。
答：本题答案应选ABD.
（1）民事诉讼法第一百零一条第三款规定：“人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。”
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第一百二十五条规定：“依照民事诉讼法第一百零一条的规定，应当追究有关人员刑事责任的，由审理该案的审判组织直接予以判决；在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。”
综上所述，本题中汪自强的犯罪行为不属于直接由审理该案的民事审判庭予以审理的情形。
（2）民事诉讼法第一百零二条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；
（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；
（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；
（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；
（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；
（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。“
①民诉意见第一百二十六条规定：“依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定，应当追究有关人员刑事责任的，由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。”
②民诉意见第一百二十七条规定：“依照民事诉讼法第一百零二条第（一）至（五）项和第一百零六条的规定，应当追究有关人员刑事责任的，依照刑事诉讼法的规定办理。”
综上所述，本题中汪自强的犯罪行为属于应按刑事诉讼法的规定办理的情形，而不属于应将汪自强移交刑事审判庭处理的情形，更不能由民事审判庭另行组成合议庭进行审理。
——问103.甲因疏于注意，将原已灭失的名画出售给不知情的邻居乙，待乙到家中取画时甲方才发现该画早已灭失。对此，甲应承担缔约过失责任，还是违约责任，还是侵权责任？
答：甲不承担任何责任。根据合同法第四十二条、第四十三条规定，缔约过失责任是指缔约人故意或过失地违反先合同义务致使合同不成立、无效或被撤销时，应承担由此给对方造成损失的民事责任，其产生的基础是诚实信用原则。缔约过失行为的类型主要有：①恶意磋商，即假借订立合同，恶意进行磋商；②订约欺诈，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③侵犯商业秘密；④其他违背诚实信用原则的行为，如：违反及时通知的义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、使用方法告知义务、瑕疵告知义务、保密义务等，增加对方缔约成本而造成的损失。综上所述，本题中的甲是因“疏于注意”，而非“违背诚实信用”，故不构成缔约过失；又因其行为不具违法性，对丙不构成侵权；又因违约责任是以有效合同为前提的，合同未成立或成立后无效、被撤销的，纵使当事人有过失，也只可能承担缔约过失责任，无违约责任可言。
——问104.洗钱罪的违法所得包括恐怖活动组织的犯罪所得吗？
答：洗钱罪的违法所得不包括恐怖活动组织的犯罪所得。根据刑法第一百九十条规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而采取各种方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为。洗钱罪的犯罪对象仅限于：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得，除此之外的其他犯罪所得皆不能成为洗钱罪的对象。
应当注意：刑法第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪属于危害公共安全罪，是指组织、领导或参加恐怖活动组织的行为。“恐怖活动组织”是构成本罪的核心要素，恐怖活动组织既不同于一般的有组织犯罪，也不同于刑法第二百九十四条规定的黑社会性质组织。
恐怖活动组织通常有自己的政治或者社会目的，行为人只要具有组织、领导、参加恐怖活动组织行为之一的，就构成犯罪，并不要求行为人在恐怖活动组织中从事了具体犯罪。
——问105.曾因贩卖毒品被判刑的人又种植毒品原作物，数量较大，已构成犯罪，但是在收获前又自动铲除的，对其应该如何量刑？
答：应依照刑法第三百五十六条的规定从重处罚。刑法第三百五十一条第三款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”据此，本题中的行
为人已经构成非法种植毒品原植物罪，只不过在收获前又自动铲除，可以免除处罚，注意这里仅是“可以”，而不是“应当”。
免除处罚（也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚），是指对犯罪分子作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为人的行为构成犯罪，应受刑罚处罚为前提条件，只是由于犯罪分子具有法定免除处罚的情节，才免除其刑罚处罚。
刑法第三百五十六条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”据此，本题中的行为人曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯了非法种植毒品原植物罪（即使有可以免除处罚的情形），但仍应从重处罚。
——问106.行贿者在被追诉前主动交代行贿行为的，是自首吗？如果是自首，是否直接适用刑法总则中关于自首的量刑规定，还是直接适用刑法分则第三百九十条的规定，或者是两个条文的规定同时适用？
答：是自首，应直接适用刑法第三百九十条的规定。
刑法第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”
对于该类情形，刑法分则如有特别规定的，应直接适用特别规定。
——问107.强奸罪的主体是特殊主体还是一般主体？
答：强奸罪的主体是特殊主体。
（1）刑法总则对犯罪主体的条件作了一般规定，即必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。如果刑法分则对某一犯罪主体除了遵从刑法总则的一般规定外，没有规定其他任何条件和限制的，通常就称为一般主体的犯罪。例如：故意杀人、故意伤害、盗窃、抢劫、敲诈勒索等。应注意的是，一般主体的犯罪中，在年龄的要求上有所差别，如有8种暴力犯罪行为要求行为人年满14周岁，其他犯罪要求年满16周岁。
（2）如果刑法分则条文中对该种犯罪的主体附加了其他的要求和限制的，通常称为特殊主体的犯罪。
一般主体和特殊主体的划分前提是单个人实行犯罪。判断方法是：如果分则条文对犯罪主体除责任年龄和能力以外，没有附加任何限制，就可判断为一般主体；如果有限制，就应判断为特殊主体。
两者的关键在于是否具备分则条文对主体的特殊要求，是否能单独实行该罪，是否能单独构成该罪的实行犯，如果不能，就应是一个特殊主体的犯罪。其他人能否构成该罪的共犯，与该罪是否为特殊主体无关。例如：法律规定内外勾结伙同国家工作人员贪污的，以共犯论，这意味着非国家工作人员也能构成贪污罪，但绝不能因此而否定贪污罪的主体是特殊主体。
特殊主体是建立在一个标准状态下的，即单个人实行犯罪，不包括特殊情况如共犯的场合。
正如不能因非国家工作人员在帮助、教唆国家工作人员贪污受贿的场合可以构成共犯，就认为贪污受贿不是特殊主体的犯罪一样，不能因为既然女人帮助男人强奸可以构成强奸罪的共犯，就以此认定强奸罪是一般主体的犯罪。
——问108.根据担保法解释第12条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。请问：保证期间过了还要负保证责任吗？
答：这是两个不同的概念。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第12条规定的是担保物权请求权的期间，而《担保法解释》第34条规定的是保证债权的行使期间。
（1）《担保法解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。“
据此，担保物权请求权的期间＝债权的诉讼时效（2年，可中止、中断、延长）＋债权的诉讼时效结束后2年（除斥期间）。也就是说，在一般情形下，担保权人行使担保物权的期间为4年。
（2）《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。“
《担保法解释》第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。“
据此，保证期间是一次性行使的，过期不行使则不再受保护。只要债权人在保证期间内，即无论是在第一天还是在第六个月的最后一天向保证人主张一次权利（含起诉、申请仲裁等），则保证期间即消灭，进而转入保证合同的诉讼时效2年。
保证债权的行使期间＝保证期间（约定优先，没有约定或者约定不明的，法律推定为6个月或者2年）＋保证合同的诉讼时效（2年，可中止、中断、延长）
——问109.刑事诉讼法第一百五十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第39条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国
刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）第124条对刑事诉讼开庭时由谁来查明当事人是否到庭的问题有不同的规定，究竟应以谁为准？
答：在开庭时，应由审判长查明当事人是否到庭。根据刑事诉讼法第一百五十四条的规定，开庭审理时，由审判长查明当事人是否到庭；而《六机关规定》（1998年11月9日施行）第39条与《刑诉解释》（1998年9月8日施行）第124条对由谁来查明当事人是否到庭作出了不同的规定，由于《六机关规定》施行时间在后，应依《六机关规定》，由审判长查明当事人是否到庭，而不是由书记员查明。
——问110.请问：派出所工作人员的违法行为造成他人损害的，赔偿义务机关是派出所还是公安局？
答：派出所如果是在法律、法规授权范围内造成他人损害的，派出所为赔偿义务机关；如果没有法律、法规授权的，则视为委托，由公安局作为赔偿义务机关。
——问111.李某在法庭上作证说，他曾听徐某讲述其如何杀害高某的经过。我认为李某向法庭提供的证言，不能单独证明犯罪事实，如果徐某系胡言乱语，李某所言也属实，但如没有其他证据，李某的证言就不是直接证据。请问：这样理解是否正确？
答：不正确。学理上将证据划分为原始证据与传来证据、有罪证据与无罪证据、言词证据与实物证据、直接证据与间接证据。
根据证据与案件主要事实的证明关系不同，可以将证据划分为直接证据和间接证据。
直接证据，是指能够单独地直接指明案件主要事实的证据。其内容不必经过推理过程就可以直观地说明被指控的犯罪行为是否发生，是否系犯罪嫌疑人、被告人实施。
间接证据，是指不能单独地直接指明案件主要事实，而需要与其他证据相结合才能证明的证据。其内容必须经过与其他证据结合，进行逻辑推理后才能证明案件的主要事实。
本题中，李某的证言内容是徐某如何杀害高某的经过，能够单独地直接证明犯罪行为已经发生，是徐某所实施，属于直接证据。
应当注意：上述证据的分类仅是一种学理上的分类，无论属于哪一种证据，都必须经过查证属实，方可作为认定或排除犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据。例如：使用直接证据时，主要是审查直接证据本身的真实性。虽然直接证据能够单独地、直接地证明案件主要事实，但应坚持孤证不能定案的原则。因为如果仅有一个直接证据，而无其他证据，其本身的真实性就得不到印证。
——问112.甲用乙的身份证向银行存了30万元。乙知道后偷偷将存单挂失，后将30万元取走。对乙应当怎么定性呢？
答：法无明文规定不为罪，按不当得利处理。
根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不交还，数额较大的行为。侵占罪的犯罪对象限于三种：①代为保管的他人财物；②他人的遗忘物；③他人的埋藏物。
不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益而造成他人受损害的事实。不当得利的构成要件包括：一方获得利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；没有合法根据。民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
——问113.事实婚姻构成重婚，这一说法是否正确？从1994年2月1日起被认定为非法同居的是否也构成重婚？
答：刑法上认为，行为人前后两次婚姻都是法定婚（即依法定程序登记）的，当然是典型的重婚罪，如果前一次是法定婚、后一次是事实婚（即双方以夫妻关系相对待，在较长时间内稳定且同居，对外也以夫妻自居，即形成事实上的婚姻关系的），也以重婚论。如果原来是事实婚，后又依法与别人登记结婚的，不构成重婚。原因在于：前一个婚姻没有履行法定程序，因而在法律上是无效的，不受保护，应以后一个法律婚为准。当然非法同居是不可能构成重婚罪的。
应当注意：刑法和民法对事实婚姻的认定有很大的区别。
（1）刑法保护的是合法的婚姻关系，故对事实婚姻的认定较为宽泛。刑法对事实婚姻的定义是：双方以夫妻关系相对待，在较长时间内稳定且同居，对外也以夫妻自居，但没有依法定程序登记，即形成事实上的婚姻关系。
（2）民法对事实婚姻的认定，多为了财产的分割和继承等。民法上对事实婚姻的定义是：没有配偶的男女未办理结婚登记，便以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系，且双方符合我国法定结婚条件的两性结合。根据最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》和2001年12月24日颁布的《关于适用婚姻法若干问题的解释》第5条的规定，符合法定结婚条件包括下列情况：
①1986年3月15日婚姻登记办法施行之前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的，一方起诉“离婚”，起诉时双方均符合结婚的实质条件，可以认定为事实婚姻。②1986年3月15日婚姻登记办法施行后，1994年2月1日婚姻登记管理条例施行前，未经结婚登记即以夫妻名义同居，一方起诉“离婚”的，可以认定为事实婚姻。③1994年2月1日以后同居，且同居时双方均符合结婚实质条件的，一方或双方在起诉离婚时要先补办婚姻登记手续，否则按解除非法同居关系处理。婚姻登记管理机关对这类结婚登记申请应予办理。
——问114.刑法中关于犯罪形态的问题，“一个人去杀人，因看到‘严打’的标语，就又不敢去了”，这种情况是预备还是中止？因为此种情况与某人去盗窃看屋里亮着灯就返回是一个道理，均是预备，我认为这两者均不符合犯罪中止的自动性。可有人认为前者是犯罪中止。到底应该是哪种犯罪形态？
答：前者属于犯罪预备阶段的犯罪中止，按中止犯处理；后者是犯罪预备。
（1）根据刑法第二十四条的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种情况：一是在犯罪预备阶段或者在犯罪行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在犯罪行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。
犯罪中止的成立，必须同时具备以下四个特征：犯罪中止必须发生在犯罪过程中；行为人主观上有中止犯罪的决意；行为人客观上实施了中止犯罪的行为；犯罪中止必须是有效的。
在犯罪过程中放弃犯罪，是犯罪中止区别于犯罪既遂的标志。犯罪过程是指从犯罪预备开始到着手实行的整个过程，包括犯罪预备阶段、犯罪实行阶段与犯罪结果发生阶段，不在这些过程之内实施的行为，不属于犯罪中止行为。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的重要区别。
犯罪中止的特点在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生。如果犯罪行为一旦既遂，实现了犯罪预期的结果，也就不存在中止的问题。因此，犯罪分子只有在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到既遂以前，自动停止犯罪，中止才能成立。应当注意的是：第一，在犯罪既遂以后，再自动弥补犯罪所造成的损失，或者返还原状的，例如：盗窃犯将被盗窃的财物物归原主的行为；抢劫犯将抢劫所得的财物主动退还给受害人等，都不能作为自动中止，而只能作为犯罪后的态度，在量刑时予以适当考虑。也不能把犯罪分子在犯罪未遂后的悔罪表现作为犯罪中止。因为在这种情况下，所有的犯罪过程已经完结，行为人实施的行为是一种事后行为，而不是事中行为，根据刑法规定和刑法理论，犯罪中止只能是事中行为。第二，当行为人产生了犯意，在付诸实施之前因种种原因而打消了犯罪念头的，这种活动还属于行为人主观心理活动的范畴，尚没有进入犯罪的过程，所以与犯罪中止无关。
（2）根据刑法第二十二条规定，犯罪预备是指为了犯罪准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。其特征如下：
一是主观上是为了实行犯罪。从犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系来看，这里的“为了犯罪”实际上是指为了实施犯罪的实行行为，包括为了自己实行犯罪（即自己预备罪）与为了他人实行犯罪（即他人预备罪）。
二是客观上实施了犯罪预备行为，即为犯罪准备工具、制造条件的行为。
准备犯罪工具，是指搜集可供实施犯罪利用的各种物品。
制造犯罪条件，是指为保证实施犯罪而进行的其他准备活动。为实施犯罪所事先采取的必要的措施和行为，都属于制造犯罪条件。
三是事实上未能着手实行犯罪。犯罪预备是与犯罪实行相对应的概念，在有预谋的犯罪中，行为人总是先实施犯罪预备，后着手实行犯罪，犯罪预备就是行为人正在准备工具或制造条件时，或者已经实施完毕预备行为，但尚未着手实行犯罪之前而被发觉。所以，凡是构成犯罪预备的犯罪行为，必须是没有进入犯罪实行阶段的行为。
四是未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪行为停留在预备形态一般由以下两种原因引起：其一，如果该原因是行为人能够控制的原因，如行为人能够接着实行犯罪而没有实行，主动地放弃了实施实行行为，以至否定已经实施的预备行为，这种情况属于犯罪中止，即犯罪预备形态的中止，不再属于犯罪预备。本题中所述“一个人去杀人，因看到‘严打’的标语，就又不敢去了”，属该种情形。其二，如果该原因是行为人不能控制的原因，如行为人去盗窃看屋里亮着灯就返回，行为人为了犯盗窃罪而实施了预备行为（前往该屋），由于意志以外的原因（屋里亮着灯）而未能开始着手实施盗窃行为，这是一个典型的预备行为。
——问115.某甲自商场中偷得电壶一个回家，不曾想因电壶质量有问题，泡茶时候电壶漏电致使某甲触电身亡。请问：商场或生产者是否需对某甲的身亡负责？请说明理由及依据。
答：商场或生产者应否对某甲的身亡承担责任，应具体情况具体分析。
（1）产品质量责任，是指产品的生产者、销售者违反产品质量法规定的义务而应承担的法律后果。本题中的电壶是甲在商场偷得的，说明该电壶已投入流通，生产者当然要承担责任；如果产品存在缺陷是因销售者的过错引起的，则商场应承担责任；如果商场不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者，商场应承担责任。至于该电壶是某甲偷的还是买的，与生产者、销售者承担产品质量责任并无直接关系。
相关依据是：产品质量法第四十一条第二款规定：“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
（一）未将产品投入流通的；
（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。“
产品质量法第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。“
产品质量法第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”
（2）根据刑法第一百四十六条规定：“生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”据此，根据本题中所述情形，生产者应负刑事责任；如果销售者对产品质量是明知的，也应负刑事责任。
——问116.请问：按特别程序审理的案件所作的判决、裁定，当事人可以申请再审吗？
检察院可以抗诉吗？
答：特别程序，是法院审理非民事权益争议案件所适用的审理程序，具体包括选民资格案件的审理程序，宣告公民失踪、死亡案件的审理程序，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审理程序，认定财产无主案件的审理程序。
人民法院适用特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，而且判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确有错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决，而只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。
——问117.1992年，甲将自己的3间私房作价2万元转让给乙，乙略加修缮，居住1年后以4万元的价格转让给丙，丙居住1年后以5万元的价格转让给丁。以上几次转让均未办理过户手续。现房屋价格涨至20万元，甲、乙、丙、丁就房屋所有权发生争议。该房屋所有权应属于谁？为什么？假如该房屋出现风险，应由谁承担？有专家认为不动产即使已交付，但风险仍由所有权人负担，这一观点正确吗？
答：房屋所有权应归甲所有，假如房屋出现风险，谁住该房由谁承担。理由如下：
（1）城市房地产管理法第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”据此，房地产转让或变更，应办理变更登记手续，但并未规定登记后才生效。该登记手续的办理只是权利变动的公示，未办理登记的，该房地产的所有权就不发生转移，但该登记不是房地产转让合同的生效要件。
最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”本题中，虽然房屋几易其主均未办理房屋过户手续，但“买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为”，因此，应认定当事人之间的买卖合同均有效，但买卖合同有效并不意味着最后的买受人丁就取得了房屋的所有权。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”据此，本题中的各当事人之间的房屋转让合同均有效，但由于法律规定房屋转让需办理登记手续，而当事人没有办理，所以合同标的物的所有权不能转移（即房屋的所有权不能转移），房屋的所有权仍应归甲所有。
应当注意：房屋买卖合同本身的成立生效与登记并无关系，但必须经过登记才能发生房屋所有权转移的法律效果，也就是说，登记是房屋所有权转移的生效要件，而不是合同本身成立或生效的要件。
（2）合同法第一百四十二条、第一百三十三条，民法通则第七十二条确定了标的物风险负担的基本原则是标的物交付主义，即风险随着交付走。交付是标的物风险转移的界限，风险的转移不依标的物的所有权是否转移，或标的物是动产还是不动产而有所不同，其例外情形需法律另有规定或当事人另有约定。这些例外情形有：①合同法第一百四十三条规定的因买受人原因交货迟延；②合同法第一百四十四条规定的路货买卖；③合同法第一百四十五条规
定的交货地点不明确；④合同法第一百四十六条规定的买受人受领迟延；⑤合同法第一百四十八条规定的出卖人瑕疵履行。
由于目前法律对不动产的风险转移尚无特别规定，故认为“不动产即使已交付，但风险仍应由所有权人负担”这一观点目前在法律上没有依据，对不动产的风险转移仍应以交付主义对待。
——问118.甲是某县中学老师，因超生被某县政府或教育局作出开除公职的决定，请问：这是否属于行政诉讼的受案范围？为什么？
答：属于行政诉讼的受案范围。依据如下：
（1）人口与计划生育法第六条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。
县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的人口与计划生育工作。“
人口与计划生育法第四十四条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施计划生育管理过程中侵犯其合法权益，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
综上所述，本问中的某县政府或教育局的行为不属于内部行政行为，属于行政诉讼的受案范围。
应当注意：内部行政行为是指行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是行政机关管理其内部事务的行为，不属于行政诉讼的受案范围。行政机关奖惩、任免工作人员通常以内部规定、内部考核结果为依据，这是行政机关综合判断的结果，法院无法判断行政机关的这些决定是否合法与适当。根据有关法律的规定，这类行为的监督权，分别由其上一级行政机关、监察机关、人事机关行使。法院对此不能通过审判程序进行干涉。
对内部行政行为判断标准为：
①内部行政行为所针对的对象必须是公务员，而不是其他人员。
②两者必须具有行政隶属关系。
③决定行为所影响的公务员的权利应限于公务员基于公务员的身份而享有的权利。如果行政机关的行为对象不是公务员或者决定行为规范到了外部事务，影响到了公务员的其他权利，该决定行为就是可诉的具体行政行为而不是内部行为。
——问119.规章授权的其他组织，是否具备行政法上的行政主体资格，该组织作出具体行政行为，应以谁的名义作出？是自己的名义还是授权单位名义？为什么？
答：规章授权行使行政职权的其他组织，在法定授权范围内或者超出法定授权范围作出具体行政行为时，具备行政法上的行政主体资格，该组织应以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应以该组织为被告。
所谓“超出法定授权范围”，应理解为该组织作出的具体行政行为超过了法律、法规或者规章的授权幅度，而非超出授权种类。例如：派出所罚款1000元，超过了《治安管理处罚条例》第三十三条规定的50元授权限额，则此时派出所是被告，但如果派出所作出行政拘留的决定，则超出了法定的授权种类，则其所属的公安局是被告。依据如下：
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第三款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”
——问120.对于扰乱法庭秩序罪，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）规定由审理民事案件的审判组织直接受理并予以判决，而根据最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》），应由公安机关立案管辖。请问：到底首先应由哪个机关立案管辖？
答：扰乱法庭秩序罪，首先应由公安机关立案管辖。依据如下：
1997年10月1日施行的刑法第三百零九条规定了扰乱法庭秩序罪：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
1991年4月9日施行的民事诉讼法第一百零一条第三款规定：“人民法院对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。”
1992年7月14日施行的《民诉意见》第一百二十五条规定：“依照民事诉讼法第一百零一条的规定，应当追究有关人员刑事责任的，由审理该案的审判组织直接予以判决；在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。”
1997年1月1日施行的刑事诉讼法第十八条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。
贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
自诉案件，由人民法院直接受理。”
1998年1月19日施行的《六机关规定》第1条规定：“按照刑事诉讼法对刑事案件管辖的分工的规定，人民检察院管辖贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”。对于涉税等案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。
对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕，或由人民检察院移交公安机关办理。
综上所述，根据《六机关规定》第1条的规定，任何不符合刑事诉讼法关于案件管辖分工规定的文件一律无效。据此，对于扰乱法庭秩序的案件，应按刑事诉讼法的规定，由公安机关立案侦查。
王丰 付英