海阳律师：【干货】作为法律人这些鉴定知识你知道吗？

内容提要: 根据修改后刑诉法，鉴定意见作为一种独立的言词证据，应当接受控辩双方的发问，经查证属实后，方能作为定案根据。鉴定人能否完成出庭接受质询任务，关系到鉴定意见能否被采纳，关系到检察机关指控犯罪成功与否。按照修改后刑诉法的要求，鉴定人应适时出庭接受对鉴定意见的质证。鉴定人应具备扎实的专业知识，提升法律知识素养和出庭作证能力、学习答辩能力和技巧。

鉴定人出庭作证是法治进步的必然结果。修改后刑诉法用五个条款专门规定了鉴定人出庭作证的相关事宜，要求鉴定意见作为一种独立的言词证据，应当接受控辩双方或当事人的发问，经查证属实后，方能作为定案根据。鉴定人都是专业技术人员，较其他诉讼参与人而言，具有很强的专业优势，但其能否完成出庭接受质询任务，关系到鉴定意见能否被采纳，关系到检察机关指控犯罪成功与否。笔者对此略作探讨。 　　一、出庭质证鉴定意见需要审查的内容 　　鉴定人出庭质证的焦点多为鉴定意见。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第八十四条明确规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容： 　　（一）鉴定人和鉴定机构是否具有法定资质 　　国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。 　　1.鉴定人应具备的条件。一是鉴定人是否在下列四类鉴定业务范围内从事鉴定工作：法医类鉴定；物证类鉴定；声像资料鉴定；其他鉴定事项。二是资历、能力要求。这主要是审查鉴定人是否具备解决案件中专门问题的科学知识和技能。 　　2.申请登记的鉴定机构应具备的条件。是否有明确的业务范围；是否有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；是否有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；是否每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。 　　（二）鉴定人是否存在应当回避的情形 　　鉴定人是否依法回避，鉴定活动是否受到不当干扰，是否仔细、认真，有无受到外界影响，有无徇私、受贿，或受到威胁、引诱、欺骗，而作虚假鉴定的情况。 　　根据刑诉法和相关规定，鉴定人及其近亲属与本案有无利害关系，或有其他可能影响客观鉴定的情况，作为诉讼参与人的鉴定人应当遵守法律有关回避的规定，以确保鉴定人的中立客观，确保所作出的鉴定意见的真实性。对于鉴定人应当回避而未回避的，鉴定意见不得作为定案的根据。 　　（三）检材是否充足可靠 　　1.检材及其来源问题。鉴定活动必须有供鉴定所用的检材，而检材的来源是否真实、合格、合法都直接关系到鉴定意见的正确、合法、有效。 　　2.检材的取得及其保管、送检等是否符合法律和相关规定。检材的取得和保管方式是否符合操作规范，直接影响检材的检验结果或鉴定意见的客观性。 　　3.检材是否充分、可靠。鉴定所依据的材料如果不充分，如果数量太少，或质量太差，如做DNA血迹量太少、鞋印非常模糊，或者鉴定材料不可靠，调换了应予鉴定的材料如X光片等，就必然会影响鉴定意见的真实可靠性。 　　（四）鉴定意见的形式要件是否完备 　　鉴定意见的形式要件包括鉴定意见的书面格式（鉴定文书的类型）和内容、鉴定人的人数、鉴定人的签名或盖章等问题。鉴定意见在形式内容上的完善程度，不仅影响到鉴定意见本身的合法性和规范性，而且也会影响到鉴定意见的真实性；鉴定过程和鉴定使用的方法是否科学，根据这样的设备和方法所作出的鉴定意见，可靠性有多大。 　　（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定 　　鉴定人进行鉴定时，是否依法回避，鉴定过程是否受到外界影响；鉴定人是否依照法律、法规、职业道德和职业纪律，基于专业知识，遵守技术操作规范，就专业性事项进行鉴定；鉴定人是否独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章；若为多人参加的鉴定，对鉴定有不同意见的，是否注明并签名或盖章。 　　（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求 　　鉴定人是否按严谨的操作规程实施鉴定活动，鉴定过程中实验室仪器设备运转是否正常等问题。鉴定人在保证结果的准确性时，应当选择与自己实验室条件匹配同时又能满足鉴定需求的鉴定方法进行鉴定。鉴定人鉴定时方法可参考的科学判断法则，如证据可采性标准方面可参考“普通接受标准”的弗赖伊法则或“综合观察标准”的多伯特法则。 　　（七）鉴定意见是否明确 　　鉴定意见是否有科学根据，论据是否可靠，论证是否充分，论据与结论是否有矛盾，结论是否明确。在司法实践中，鉴定人运用专业知识对刑事诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断后，需要作出明确意见。“可能是”、“倾向是”、“不排除”等不明确意见，在刑事案件中没有证据价值，更没有证明力。当然由于鉴定对象的不同，鉴定意见的表述也各不相同，但应当提出明确的判断意见。 　　（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联 　　每个案件的各个环节都是有机联系的，鉴定意见仅是其中的一个方面，判断鉴定意见是否科学、正确，一个重要的方法就是将鉴定意见与全案其他证据情况进行联系对照。若经审查鉴定意见与案件待证事实之间并无关联，则该鉴定意见不具有证明价值，应当予以排除。 　　（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾 　　综合全案证据对某项证据进行审查判断，是证据审查判断的基本要求和方法。对于鉴定意见的审查与判断亦应如此，应注意与其他证据之间能否印证，是否存在矛盾。应重点审查“鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。 　　（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。 　　鉴定意见是指在诉讼过程中对于案件中的专门性问题，按照诉讼法的规定，经诉讼当事人申请、司法机关决定或司法机关主动决定，指聘具有专门知识的鉴定人运用科学技术方法，对专门性问题作出的科学判断结论，是法定证据之一。所以依法实行鉴定意见的告知，并了解当事人对鉴定意见有无异议，是诉讼程序的重要组成部分。 　　二、鉴定人出庭应具备的答辩能力和技巧 　　总体上，鉴定人在回答对方辩护律师、专家辅助人及其当事人（三者统称发问方）的问题时，首先要沉着、冷静，要胸有成竹、非常自信，给法官们留下一个正直的、可信任的印象。然后按照答辩材料，采取灵活多变的辩论方式，运用逻辑语言，陈述、反问、反驳相结合，可依时机穿插应对来自法庭各方的问话，但主要是针对发问方的问话。在回答问题时，要细心地听取问题，并有针对性地加以回答；不能推测，要随时准备说：“我不知道”。 　　具体而言，要掌握发问方常用的几种提问和质疑方式，针锋相对的进行辩论。一是发问方经常考察鉴定人原始记录、数据、图表照片、文字内容及鉴定标准、法律法规参考资料等是否齐全、合理合法等等。抓住鉴定中及答辩中鉴定人鉴定内容和回答上的漏洞、矛盾之处进行质疑或向合议庭阐明。二是故意采用迂回式发问法提问、质疑，让你不知不觉误入圈套，然后突然采用直问法切题，造成鉴定人思路混乱，因准备不足而忙中出错。三是围绕相关事实或鉴定人回答错误连连发问，使鉴定人难以招架。四是利用相反证据，采取直问法切题，瓦解鉴定人的心理防线。 　　针对发问方的上述质疑，鉴定人具体答辩应对策略如下：一是充分准备答辩材料，有针对性主动进攻，先发制人。根据通过合法的渠道，如鉴定委托单位，受理该案件的公、检、法机关，或经受理法院批准，向对方当事人的律师了解发问方对鉴定的质疑内容，用事实和相关的法律法规、鉴定标准和公开发表的参考资料，证实自己的鉴定意见正确。二是在心理上要充满自信，沉着冷静、不卑不亢，答辩时要论证全面，以全驳偏。在庭审中鉴定人应对正确的鉴定意见采用通俗的语言适当展开，使庭审中双方能够接纳；同时针对发问方以点带面之处，采用以全驳偏的方式攻其偏谬和漏洞。对于不能回避的问题，原则问题态度明朗，坚硬、果断，紧紧围绕与本案有关的鉴定意见论证；该回避的问题回避，该反驳的问题也不要客气。三是使用逻辑语言，攻其矛盾之处，环环相扣。这就要求鉴定人在平时就掌握一些辩论技巧，提高综合素质。回答质疑时，语言要简洁明了；对鉴定无关的内容不予回答；庭审中如有多人多种鉴定意见，质证时不必对他人鉴定意见进行评判。四是原则问题不让，枝节问题不辩。如在枝节问题上出现了失误，对方久问不止，应及时向合议庭提出反对意见，提醒对方回到原则问题上来。只要不影响鉴定意见正确性的问题，就不去辩论。五是充分利用反对权，争取审判人员、鉴定有利方当事人及律师以及公诉人的支持。凡与本案鉴定无关或枝节性的问题，或者当发问方使用诱导性语言时，应及时提出反对请求。六是对于确属自己工作疏忽造成的鉴定失误或错误，要勇于面对。该补充鉴定内容的，要及时同意补充有关鉴定内容，并认真做好补充鉴定工作；该重新鉴定的内容，尤其在鉴定人无法拿出足够的证据证明自己的鉴定意见正确时，要主动承认鉴定失误或错误，正确对待由此产生的法律后果。 　　三、鉴定人出庭遇到的问题 　　（一）专家辅助人意见法律性质有待明确 　　根据刑诉法第一百九十二条及其《解释》第二百一十七条规定，可以申请法庭通知有专门知识的人（专家辅助人）出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的有关规定。 　　设立专家辅助人，有利于对鉴定人进行充分质证。专家辅助人在质证过程中可以在当事人的授权下直接向鉴定人发问，也可以在当事人以及律师的对鉴定人的询问中作必要的提示。从而使鉴定意见的证明力可在专家辅助人具有针对性的提问中得以清晰的呈现。 　　专家辅助人的专业性意见可以更好的检验鉴定意见证据能力的客观性和合法性，同时使审判者合理判断其关联性。但是，专家辅助人不是我国现行法律规定的证人，专家意见也非现行法律意义上的证人证言，其存在不是其与案件间存在某种客观联系，而是诉讼证明的需要。专家辅助人也不是我国现行法律规定的鉴定人，专家意见也非现行法律意义上的鉴定意见，其所发表的意见也不属于证据。 　　（二）鉴定人出庭配套制度有待完善 　　1.鉴定人出庭作证的经济补偿没有规定。鉴定人出庭作证的权利义务不对等。现行法律规定了鉴定人应当出庭作证，但出庭作证需要投入大量的精力时间以及一些费用开销（如鉴定人因出庭作证而造成的差旅费、交通费、误工费、劳务报酬等费用），对这些都没有规定补偿原则。应该制定有关鉴定人出庭作证造成的经济损失的补偿标准和补偿方法。当然，对故意提供伪造、虚假鉴定意见的鉴定人因出庭作证造成的损失不予补偿，相反还应该让有过错的鉴定人承担其过错责任。 　　2.鉴定人无法出庭的情形没有规定。有关法律及司法解释对证人无法出庭可准许不出庭的情形有明文规定，但对鉴定人却没有相关规定。比如，《解释》第二百零六条规定：证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（1）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（3）身处国外短期无法回国的；（4）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。建议参照上述规定，规定准许鉴定人不出庭的情形。