【指导参考】未领取权属证书的土地使用权转让合同并不当然无效

【指导参考】未领取权属证书的土地使用权转让合同并不当然无效
【核心提示】
《城市房地产管理法》并未明确未取得土地使用权证书的转让合同无效，该法关于出让土地使用权的转让应当同时具备取得土地使用权证书、达到法定的投资开发条件的规定，属于强制性规定，但不是效力性强制性规定。
对于起诉前未取得土地使用权证书的土地使用权转让合同的效力，应当根据具体案件情况，结合物权法、合同法的相关规定予以认定，不宜对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定作简单的反面解释，认定在起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的土地使用权转让合同无效。
【法理评析】
国有土地使用权转让合同的基本含义是：转让人将其依法取得的出让土地使用权有偿转让于受让方并由受让方支付价款。由于国有土地使用权转让合同属于民事合同，因而判断此类合同的效力，仍然遵循认定合同效力的一般标准，即合同主体是否具有相应的行为能力、意思表示是否真实及是否违反法律、行政法规强制性规定或者公序良俗。
特别值得注意的是，包括以下三点：
第一，如何理解相关法律、行政法规的强制性规定。也就是说，违反了哪些法律规定将影响合同的效力。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让；第三十九条第一款规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书。《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条属于强制性规定似无争议，但是“未取得土地使用权证书”的规定不宜认定为效力性强制性规定。
第二，土地使用权属于物权的一种，故《物权法》确立的不对称物权变动的原因与结果相区分原则，无疑应当适用于国有土地使用权转让合同效力的认定。
第三，由于土地使用权转让合同属于有偿转让权利的合同，《合同法》有关权利转让的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》所确立的原则与精神应当适用于土地使用权转让合同效力的判断。
【典型案例】
最高人民法院（2015）民申字第196号民事裁定书
【法律链接】
1. 《中华人民共和国城市房地产管理法》：
第三十八条    下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条     以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第九条　转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第三条  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
【文章来源】
——见最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》总第74辑（2018年第2辑）第170—194页，题目：《未领取权属证书的土地使用权转让合同的效力》，作者：最高人民法院民一庭  汪治平。