贵州省高级人民法院关于民营企业涉疫情商事合同履行中的法律风险提示书

贵州省高级人民法院关于民营企业涉疫情商事合同履行中的法律风险提示书
2月18日，贵州高院组织审判业务骨干着重研判了民营企业履行涉新冠肺炎疫情合同中的法律风险问题，并从履行合同中的风险防范和几类常见合同法律风险提示两方面，就11个重点问题向全省民营企业发出了一份饱含法律温度的涉疫情商事合同履行中法律风险提示书。
一、履行合同中的法律风险防范
（一）全面梳理合同条款及履行情况
企业应尽快对正在履行及将要履行的合同作全面梳理，以判断合同的履行是否会受到此次疫情的影响，比如能否按照合同约定按期交货、竣工或按时履行付款义务。对于尚未签订的合同，需全面考量疫情对合同履行的影响，以确定是否在合同条款中增加本次新冠肺炎疫情作为不可抗力的约定，并对合同履行期限及履行方式做更为细化的约定，以降低履约风险。
（二）积极与合同相对方协商沟通
对于受到疫情或防控措施影响，无法按照合同约定及时履行义务的，企业应尽快与合同相对方沟通协商，方式可选择书面函件、电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合同约定执行），并对因疫情导致企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，与对方协商对合同作出变更。如合同变更也无法实现合同目的，或疫情及防控措施已经导致合同无法履行，则可以不可抗力为由与对方协商解除合同。但需注意通知应当及时、留痕，并附相应的证明资料，如政府发布的延期开工通知、延长假期通知、交通封锁通知等。
（三）根据合同情况及时采取减损措施
对于受到疫情或防控措施影响无法履行的合同，应当根据合同类型积极采取减损措施，以免损失扩大。无论是受到疫情影响的一方，还是未受疫情影响的一方，按照法律规定或者约定，均应在发生或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取适当减损措施（如变更交付方式、延长交付期限、及时处理易损易耗标的物等），防止损失扩大，避免加重自身责任。同时，在疫情影响减轻或消除后，还应根据情况尽快恢复履行。
（四）注意收集和保存证据，应对潜在诉讼
合同主体应当提高证据意识，做到有备无患，避免纠纷进入诉讼或仲裁后因证据不利而陷入被动。一是注意固定和收集疫情、防控措施及其造成（或不足以造成）合同履行困难的证据，例如政府部门通知、公告、命令等，企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据。如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离观察的相关证明等。二是注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据（如往来函件、邮件、聊天记录等），特别是受到疫情影响的一方当事人依照法律规定向对方发送通知或重新协商请求的，应注意固定和收集通知或重新协商请求的内容和发送、接收过程。三是如考虑变更合同，应注意固定和收集证明继续履行原合同将导致明显不公的证据，以及能够证明变更后的合同具有公平性的证据。四是对于一些不易固定、容易流失的证据（如工厂停工的场景），尤其一些关键证据，可以考虑通过公证方式予以固定。
（五）密切关注各项政策措施，减控法律风险
随着新冠肺炎疫情发展，人民银行、银保监会等金融监管部门已出台多项政策措施，对受疫情影响导致部分金融合同履行困难的当事人提供政策支持，当事人应当注意利用政策便利消减违约风险。此外，如企业涉及外贸业务，可尽快向中国国际贸易促进委员会申请不可抗力事实性证明，由中国国际贸易促进委员会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。
二、几类常见合同法律风险提示
（一）融资借贷类合同
1、因疫情防控影响企业资金流，导致不能按期还贷，能否主张因不可抗力免责？
涉及民营企业的融资借贷类合同主要包括金融借款合同、民间借贷合同（含企业间借贷、P2P网络借贷）、小额贷款合同、典当合同、融资租赁合同、股权性融资的对赌协议等形式。鉴于该类合同的主要义务为“金钱给付”，新冠肺炎疫情与合同履行之“金钱给付”之间无法建立法律上的因果关系，因此，一般来说该类合同无法主张不可抗力抗辩。当然，新冠肺炎疫情会对企业资金链产生重大不利影响。鉴于此，中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合下发了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》银发〔2020〕29号，明确要求，“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷”。“对于在金融租赁公司办理疫情防控相关医疗设备的金融租赁业务的，鼓励予以缓收或减收相关租金和利息，提供医疗设备租赁优惠金融服务”。因此，民营企业可依据上述政策要求积极与银行等金融机构开展协商工作，降低违约风险。同时，尽管上述规定不能作为诉讼中的免责抗辩，但可以作为申请人民法院对违约责任予以酌减的理由之一。
2、融资借贷类合同能否适用情势变更要求变更或解除？
不可抗力和情势变更的适用具有相似性，两者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力一般已构成履行不能，而情势变更一般尚未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是履行极为困难或者履行会导致显失公平。不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能即可获得免责。情势变更不是法定免责事由，是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责，取决于个案的情况。结合个案情况不同，融资借贷类合同符合情势变更要件的，企业亦可以要求变更或解除合同，如部分股权性融资对赌协议。
（二）货物/服务交付类合同
1、因疫情防控导致企业停产、停工、停业，从而无法履行合同交付义务的，能否要求解除合同？
货物/服务交付类合同典型如买卖合同、租赁合同、运输合同、旅行合同等。对于受新冠肺炎疫情影响导致民营企业停产、停工、停业，从而对合同履行的主给付义务“货物交付”产生实质障碍的买卖合同，企业可主张不可抗力抗辩，积极协商解决或以通知方式解除合同，避免各方损失扩大。
因疫情防控导致“服务交付”产生实质障碍的租赁、运输、旅游合同，当事人可否主张解除合同？
如在旅游服务类合同中主张依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条予以解除合同。在海上运输合同中主张依据《海商法》第90条解除合同。若疫情导致合同客观无法履行而合同解除后，各方需要秉持诚实信用原则，根据交易习惯履行保密等附随义务。对于所处地区受疫情影响较小，并不导致合同客观无法履行，但因订立合同的基础条件发生无法预见的重大变化，继续履行明显不公平的，企业可以主张适用情势变更要求解除或变更合同。
（三）房屋租赁合同
1、对经营性用房的租赁，因疫情防控导致无法正常经营或者营业额大幅下滑，承租方是否可以要求不支付或者少支付租金？
企业本身需要固定的营业场所，绝大多数企业采取租房办公方式。企业作为承租人要求减免租金的，要具体情况具体分析。对于因新冠肺炎疫情停止运营的楼宇，因承租方无法继续使用场地，可以主张不可抗力抗辩，视情况减免租金。对于绝大多数仍在运营的楼宇，租赁合同客观不存在法律上的履行障碍，无法进行不可抗力抗辩。不少地方政府出台政策，对承租人予以支持，鼓励大型商务楼宇、商场、市场运营方对中小微租户适度减免疫情期间的租金，对采取减免租金措施的租赁企业可给予适度财政补贴。结合“非典”疫情时期的司法实践，若承租人因新冠肺炎疫情影响重大，也可在诉讼中请求人民法院基于公平原则予以酌情减免。
2、对于经营性用房的租赁，因疫情防控导致无法营业，承租方是否可以不可抗力为由要求解除合同？
企业在提供产品、履行服务过程中涉及租赁合同，如春节期间的庙会等民俗活动，因受疫情防控影响相关活动无法进行，可适用不可抗力予以解除。再如企业租赁的厂房，通常情况下新冠肺炎疫情并不能导致厂房无法使用，不存在不可抗力的适用空间，但不排除特定情形下符合情势变更的要件，若形成“合同僵局”，继续履行合同显失公平的，可以情势变更为由要求解除或变更合同。