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律师思维
律师思维之我见｜律师思维之一
“当你毕业走出法学院的大门时，你的眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。”
据说这是某知名美国高校法学院的校训，乍一听挺奇怪的，细细思之，大有深意。我觉得，其中最主要的，是告诉走出象牙塔的法学院学生们，只有“法学思维”“法学家思维”是不够的，还需要具备“律师思维”。
如果说法律思维涉及的是“为什么”、“是什么”、“怎么办”这三大类问题，那么法学家思维的侧重点在于研究“为什么”。它也研究“是什么”，但研究“是什么”目的，说到底还是为了研究“为什么”。律师思维的侧重点在于研究“怎么办”。它也研究“是什么”，其目的最终还是为了研究“怎么办”。
因为法学家需要研究理论，需要建构理论，需要提出理论模型。而律师需要搞清楚怎么具体维护权益。
与一般职业相比，律师肯定是最具有法律思维的群体之一。但是，对于律师来说，仅有法律思维是不够的。因为一般的法律思维，是所有的法律职业，甚至很多社会人都应当具备的。
就像法官、检察官思维具有独特性一样，律师作为法治社会、市场经济中的“在野法曹”，因其在社会中的独特作用，因其在社会中独特的生存模式，必然具有一些它自己这个行业所独有的，或所特别强调的法律思维，我将其称为“律师思维”。
这些思维，是支撑律师职业独特性的基本因素之一，是将律师职业与其他职业相区分的思维层面的基本特征，是律师行业基本的职业属性，也是指导律师避免思维误区、少走弯路，直达律师服务目标的捷径。
掌握这些思维，并熟练应用，最终让这些思维成为自己制定方案、调查事实、梳理思路、说服法官，做到“防范风险，解决难题，创造价值”的基础思维方式，是做好一名合格的律师所必须的。
一位律师从考取职业资格，进入律师行业，通过实习考核，拿到执业证，到成为一名合格并渐次优秀直到卓越的过程，在某种意义上说，恰恰是这些思维从形成到强化，再到应用娴熟，直至浸入自己骨子里，渗透进自己一言一行的过程。
这些思维方式，是这个职业所独有的，是这个职业的能够区别于其他职业的最根本的特征之一。
作为一种职业所特有的思维方式，可能是这个职业的从业者很多人都适用的。但这种适用，很可能处于一种不自觉的状态。这种适用，尽管已经很大程度上显示出了思维方式的威力，但并非这个职业所有人，在做每一项法律服务的时候，都能够自觉适用的。看看那些在律师职业中的佼佼者，无一不具有较强的律师思维，无一不是律师思维的践行者。
一个职业的完善和成熟，在很大程度上取决于其主导思维方式的完善和成熟，取决于其主导思维方式其在多大程度上为其从业者所熟练掌握和运用。
律师的“风险思维”｜律师思维之二
一
律师思维有很多，比如证据思维、程序思维、客户思维、结果思维、操作思维，等等。在众多的律师思维中，我觉得首当其冲的就是风险思维。
人人都有风险意识，但是一般的风险意识还停留在较为被动的层面。这种意识更多的是，要知道凡事有风险，风险来临时要能够快速反应，及时应对。
但律师仅仅有一般的风险意识是不够的。作为法律专业人士，律师不单单应当具备被动的风险意识，还应该能够在行事之初，就预料到风险，并做出防范风险的设计。这种主动的、周密的、能够做到自觉防范的风险意识，我觉得就属于风险思维。
二
这种风险思维，不局限于风险意识的觉察与防范，而是主动地去寻找、发现、消除风险。风险意识主要在于确信会有风险，对风险的出现不意外、不惊诧，不会因为有风险出现乱了阵脚。但至于风险在哪里，何时出现，是什么风险，只具有风险意识不一定可以意识的到。
而风险思维，在于从开始就知道风险大概在哪里，怎么预防，并对预想不到的风险被动地预防，应对比一般人更周密、更强烈的风险意识。
我们今海瑞律师事务所在培养律师做非诉讼业务之前，要求律师一定要先从事一段时间的诉讼业务，并且即使将来主要从事非诉讼业务，也不能脱离诉讼仲裁等争议案件。
这样做的目的，就是为了让律师去体会被对方怼、被对方吹毛求疵的感觉，就是为了让律师去体会在哪里会出现风险，会出现什么风险，事先应该怎样去预防，怎么事先在从事法律事务之初就该考虑从哪个地方去修补证据的大堤，让律师们体会那种“枪林弹雨”的感觉。从而在最大程度上去让律师充分警觉、充分体会那种实战的氛围，来培养律师们对风险敏感敏锐的知觉，穷尽一切可能思维与预想，并予以防范处置的周全与机智。
三
风险思维应当是律师从事业务时候的首先应当具备的思维。这种思维，是与法律的预测功能相对应的。
法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定，可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为作出合理的安排。
一般而言，它分为两种情况：一是对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。二是对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤消、否定或制裁的。
律师作为熟练掌握法律的职业群体，熟悉案例，明白操作，既可以对客户的相对方（合作方或者争议方）的行为作出预测与判断，可以对客户的行为作出相应的建议。也可以预见客户行为的法律后果，以确保客户行为的合法性，确保客户行为在法律上的可行性，以帮助客户取得其法律行为所期望达到的效果。
四
比如起草合同，除了准确无争议地固定缔约各方谈判的成果外，还要全面地记录谈判各方达成一致的所有事项，更应当对可能出现的种种不利于合作，或者可能导致合作不成的情况，以及其他一切与实现合同目的不相符合情形，都要做出设想，合作不成怎么办，违约解除怎么办，有经济损失该怎么赔偿等等。
就合同设计来说，一般的合同条款，就像登高的梯子的一个个梯级，客户凭借这一级一级的梯子，登上高处的目标，实现合同目的。而我们设计违约责任条款，就如在下面设置了一层防护网，在合作过程中一旦出现问题，有违约责任条款将其“托住”，防止出现“登高”过程的各种意外。
合同法律事务中风险意识还体现在，爬梯子爬到一半，中间突然少了几级，我们可以设计出相应的替代条款，宛如登高时的保险绳，客户可以借助这根保险绳跨过暂时的空白，顺利达到最初的目的。
律师的“证据思维”｜律师思维之三
一
经常遇到这种情况，客户来说他自己的法律事务，说别人违约不履行合同义务，多次催告等。律师问他，有何证据证明催过了？他说，电话催的，有电话为证。问他怎么证明，他说他可以去电信部门打印他的通话记录。
其实，他弄错了，通话记录仅仅可以证明他与这个号码有过通话，但无法证明他通话的内容。“通话记录”与“催过”之间，有着N种可能，并不具有证明“催过”的唯一性，无法排他。
这种情况，说明了这位客户没有证据意识，更不要说证据思维了。
二
有个成语叫“雁过留痕”，用它的字面意思来比喻律师的证据思维，再恰当不过了：即使是大雁飞过去，律师也要为其留下痕迹！除非你将来永远用不到、永远无需证明这个事实，否则，将无法证明大雁曾经从这里飞过。
事先想到天空上会有大雁飞过，时刻准备着为它飞过“留下痕迹”，并在大雁飞来的时候，有办法留下事后可以证明大雁飞过的证据，还原大雁飞过的事实，让没见过的人相信这个事实。这就体现了律师的证据思维。
就象我在《律师“风险思维｜律师思维之二”》中所提到的那样，谁也不能保证一个法律事务就永远不会出现不尽如人意的事情，所以一个法律事务需要事先做好风险防范。而这个防范，就是要根据法律事务的不同，从各个环节、各个方面，事先留好、留足证据。
这个事先留好、留足证据，使自己做过的事情能够得以固定，在出现各种可能的风险时，能够在裁判者面前充分还原事实，让己方立于不败之地，这就是律师应当具备的证据思维。
三
体现在律师平时的业务中，律师为客户设计的法律文件，参与客户的法律行为，均应有利于留下“痕迹”，均应注重保存相应的证据，做到“设计有有预置，行动有记录，事后可证明”。
律师证据思维的关键不在于你提出来人家是否承认，而在于你拿出证据来，对方能否否定的掉。尤其在发生争议的时候，你主张了一个事实，就需要有证据予以证实，而不能依赖于对方的认可。因为证明的责任在主张事实存在的一方。
所以，律师保存的证据，应当是事后对方无法否认的证据。比如对方签字盖章的材料，经公证的材料，或者其他可以证明什么事实发生过的证据。
对于证据思维，甚至可以这样说，不能只看做了什么，要看你能证明什么。我们不能站在“上帝视角”去看待法律事实的证明，因为我们不是全能的，并不是我们说的话别人，尤其是裁判者一定要听。
在法律事实的证明上，我们只能用“凡人视角”去看待我们要面对的事件和行为，要站在庭审中负有举证责任一方律师的角度去考虑做记录、“留痕迹”，存证据，以保证将来可以采用客观的方式向裁判者这样的第三方还原事实。
具体到律师业务中，包括两个大的方面，一是法律文书的设计层面，要有证据思维，二是执行层面，也要有证据思维。
四
设计层面的证据思维如何体现？
比如下面这个建设工程施工合同中常见条款，就缺乏证据思维：
合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，建设方支付至合同价款的50%。建设至第十层结束时，建设方支付至合同价款的80%。工程验收合格后，建设方支付至合同价款的90%。工程验收合格后，建设方与施工方将工程资料交付事先委托的xx造价事务所进行工程量审核。如审核价超过合同价，建设方补足至审核总价款的90%。余款作为工程质保金，在工程验收合格一年质保期届满后，一次性支付。
“建设至五层结束”“建设到第十层结束”这样的事在竣工后怎么证明？包括：到没到第五层？什么时候到的？到了之后有没有通知建设方？有没有以到了第五层为由要求付款？合同中都没有做出约定，仅凭合同无法保存相应的证据。
靠履行合同的人自觉收集证据？门都没有！即使写了怎么保存，实际操作的人都不一定能够按合同保存证据，在没写的情况下寄希望于操作中会补齐证据，基本属于天方夜谭。
到五层的时候，双方都看到“到五层”了，但如果等到最后工程验收后产生争议，施工方如何证明建设方没有按照约定进度付款？建设方如何证明施工方公司拖延了？他们都证明不来。法官如何判断？都没有证据，各打五十大板了事。
案件办完了，可是，守约方的合法权益怎么保障？没有办法保障。原因就在于，双方都振振有词，但都没有证据，法官无法查明事实，只好置之不理，工期延误不管了，迟延付款也不管了，“原被告双方对工期延误、迟延支付工程款，均无证据证实”。
我把它做了如下改动：
合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，施工单位应向建设单位提交经监理、甲方代表签署的已施工至五层结束的工程进度表，建设单位签收之日起十五日内，支付至合同价款的50%……
这样改，是不是更有利于保存证据？
五
执行层面的证据思维，也有很多体现。比如，不能只保存法律文件，也要保存程序文件。
有时候有客户来咨询，我们问：你有没有给对方发通知？客户回答：发了。我问：怎么通知的？客户说：通知发给对方了，我这里没有。
我再问：怎么证明发给对方了？客户答：寄信。我问：有什么证明？客户答：邮局可以证明。我倒！
如象发催告函这种简单的事情，具备证据思维该怎么发？
催告函要制作多份，除了发给对方外，自己至少要留一份存档。
直接送达对方的，需要法定代表人签字、或者委托代理人签字（委托代理人需以前有过书面授权，或者其他能够证明他有权接收的的材料），或者加盖公章。
邮寄送达的，要去邮局，发送特快专递，保存加盖日戳的特快专递回单，保存特快专递的收款收据……对方拒收，不要拆封，直接归档……等等。
再比如，我们收到了对方的回函，不能只保存回函本身，也要保存其特快专递的信封。
因为一方面我们可以用其证明对方邮件寄来的时间等情况，还可以防止文件本身的瑕疵，比如有的回函上没有盖章。
六
证据思维无处不在，无时不在。比如上面说的通知送达，就有一个有效送达地址、有效接收人、有效联系电话的问题。
你有通知向对方送达，他推脱说，搬家了，没收到。或者他说，这个人从我这里辞职了。或者邮递人员找他的人，拒绝接收等等。
具有证据思维的律师就可以事先做出设计：
在合同中明确约定送达地址，同时约定地址变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。
在合同中约定委托人，并写明其联系电话，同时约定委托人变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。
如此设计，方便在产生争议的时候及时向对方送达异议、通知等材料，让对方无法拒绝，无处逃遁，只好乖乖就范，避免争议事项的久拖不决。
七
我想起苏轼的那首《和子由渑池怀旧》：
人生到处知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上偶然留指爪，鸿飞那复计东西。
老僧已死成新塔，坏壁无由见旧题。
往日崎岖还记否，路长人困蹇驴嘶。
说到律师的证据思维，我给他歪改了一下，象不象在说要留存证据？
证据思维知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上不忘留指爪，鸿飞也能留痕迹。
老僧已死成新塔，坏壁要能见旧题。
往日崎岖都有据，路长人困蹇驴嘶。
八
证据思维，源于证据意识，高于证据意识，非有缜密的专业思维、娴熟的专业技能、高超的设计艺术，无法做出精妙严密的设计。
要想在这个方面极致完善，占尽优势，还是要聘请专业的律师，让专业人士来帮助运筹帷幄，决胜千里。
律师的“程序思维” ｜律师思维之四
一
有一种法律服务，长期以来都被忽略了。而这种服务将会对客户事务的顺利进行起到非常重要的作用。
例如，在建设工程承包合同中，经常见这样的条款：
余款10%作为工程质保金，在工程验收合格一年质保期届满后，无质量问题，一次性付清。
这个条款在实践中履行起来会怎样？
工程竣工了，验收合格，结算完毕，建设单位与施工单位基本不再接触了。尤其是，不少建设单位与施工单位开始合作时，“卿卿我我”“如漆似胶”，合作到后段，基本属于“针锋相对”“睚眦必报”“仇人相见分外眼红”了。
再加上，一年之后，建设单位搞基建的人说不定都换了，谁还想得起来一年前的那个约定？谁还想得起来该给人家质保金？
于是，就有不少施工单位，直接把建设单位告上了法庭，要求支付质量保证金，要求承担违约责任。
案件办理的结果是，要么调解，要么被法院判决付款，双方都要支付一部分律师费、诉讼费啥的。
在实践中，一般的建设单位都会违约，即到期并没有向施工单位支付。并非建设单位一定不想支付，也可能是过了一年之后，他们早忘记了该退还质保金这事。
解决这个问题，就需要重视付款程序的设计。具体到律师服务上，就需要律师首先要具有“程序思维”。
二
这种服务，大量存在于非诉讼服务之中，客户没有意识到，更谈不上重视。很多律师也没有意识到，或者虽然意识到了，但并没有下力气去提供这方面的服务，更鲜有律所律师去挖掘这部分市场。
程序被忽略不是偶然的。
即使在司法界，也普遍存在“重实体，轻程序”的观念，专家学者甚至最高人民法院都要求强化程序意识，“要切实转变“重实体、轻程序”的观念和做法，进一步强化程序公正意识，进一步深化对程序公正独立价值的认识……”
行政机关以前也重实体轻程序，但随着民众的法律意识越来越强，行政机关因为违反程序输掉官司的事情越来越多了，重视程序才被提到议事日程上来。
商业中的公司客户及自然人大多都认为，做什么、能够获得多高的利润才是最重要的，至于程序呢，不违法就行。
殊不知，判决、行政决定、利润，犹如被置于高楼之上的果实，要想得到它，必须借助于楼梯，才能够够的到。
我们平时眼睛只盯着追求果实了，往往无视、忽略了搭建楼梯。要么我们得不到果实，要么我们得到果实的过程很辛苦，要么我们得到果实的过程是危险的，可能会因为违法被剥夺。
三
其实，任何个人、行政机关、公司、其他组织，在从事自身事务的时候，都应当遵循一套事先设定好的程序。程序是各种社会事务有序、顺利、高效、合法运营的重要保证。
凡事讲程序，事成有保证。
客户法律行为的目的是为了实现起民事、商事、行政权益或其他法律权益。
律师服务于客户，服务的是客户的法律行为。而不仅仅是客户发生争议后的的善后。律师要保证客户行为的合法性，要防范此过程中的法律风险。
而客户法律事务容易出问题的，很多就是因为在没有一套明确科学合理的规避风险的程序。
这类程序，既存在于客户的内部事务，如决策机制、管理机制、人力资源制度、劳动争议等。
更存在于客户的外部事务，包括事务的准备、洽谈、履行执行、变更、通知、异议、预警、警示、谈判、争议等各个阶段。
四
设计、规范、完善客户法律事务的程序，是律师根据法律规定，根据客户法律事务的内在的规律，为客户提供服务的最重要的着力点之一。
作为律师，注重程序的设计该怎么做？
就象刚才说的建设工程承包合同的结算条款，就可以这样来强调程序：
质保期满后，施工单位凭验收证明、尾款发票、付款说明，向建设单位申请支付质保金，建设单位应在收到以上材料之日起十个工作日内向施工单位支付。
这样，就避免了建设单位在无意的情况下，付款违约的风险。
尤为重要的是，这种设计，把开具发票作为了付款条件，避免了“不给发票不付款，不开发票不违约，而不付款违约”的情况的发生。
这样做，还有利于客户能够在付款的同时拿到发票，避免发生付款之后拿不到发票的情况。因为在双方没有约定的情况下，开发票属于合同的附随义务。如果合同对发票不做约定，建设单位如果单独起诉要求施工单位开发票，甚至都不属于人民法院受理民事案件受理范围。
五
律师要重视程序思维。这就要求律师不但要在具体的业务中注重为客户设计流程，完善程序，而且要注重为客户普及和灌输程序思维的观念，使得客户能够充分地认识到程序对其各种事务的重要性。
同时，还要注重充分地挖掘、唤醒、引导客户的程序意识，让客户重视律师服务所提供的程序设计服务，主动要求律师参与建造“梯子”，以合法地、顺畅地实现其“到达楼顶拿到果实”的行为目标。
律师的“独立思维”｜律师思维之五
一
律师的独立思维，也可以称为律师的独立性，它源于律师的独立地位，但又略不同于平时所说的律师的独立地位。它指的是，在处理客户的法律事务的时候，律师做出自己的分析和处理意见，不应拘泥于客户对法律事务的认知和判断。同时，律师应当独立于客户的意志，不被客户的想法、要求所左右，“跳出三界外”，以旁观者的心态和角度去审视客户事务。
律师虽然是服务于客户的，在很多问题上应当尊重客户的意见，应当以客户的意见为重。但作为专业人士，律师应当在一定程度上独立于客户的直接意志，具有自己独立的思路、想法、处理法律事务的方案，具体措施等。当然，其最终目标是为了维护客户的利益。
二
律师的独立思维首先源于其专业性。对同一个法律事务，律师显然可以比一般的客户更具有法律专业上的优势，更具有技能上的优势。这种优势，在面对复杂疑难法律事务，在面对紧急重大法律事务时，会显得更加明显。
基于专业性的独立性或独立思维，首先体现在，律师对客户法律事务的判断和分析，应当尽量不受客户自己的分析判断的影响。很多客户对自己的法律事务会有一个基本的判断，这种判断既包括是什么，也包括怎么办。但是客户作为非法律人士，尽管可能对自己的事务利益攸关，但对其事务的法律分析和判断去不一定是正确的。对解决自己的法律事务所需要采取的措施的判断，也不一定是正确或适当的。
这就需要律师能够不受客户自己分析判断的影响，运用专业的法律知识和技能，为客户做出正确的分析和判断。律师不能象有的医生那样，去问病人“你想吃什么药？”，而应当根据自己的诊断，提出自己的建议，必要的时候，可以给出多种方案，并说明不同方案的利弊，让客户去做他该做的选择，去做他该做的决定。
三
基于律师专业的独立性或独立思维，还体现在，在客户的目标有偏差的时候，律师应当基于客户的根本利益，告诉客户他的目标应当是什么，不应当是什么。
任何人只是他自己熟悉领域的专家。在法律问题上，律师的客户不一定知道自己需要什么，况且客户也不一定知道律师能为他做什么。
在没有汽车的年代里，人们只是想要一辆更快的马车。只有亨利·福特抓住了人们的需求，为人们生产出神奇的汽车，快速、舒适、经济、耐用。在这里，相对于马车车主的意志来说，福特是独立的，但这种独立却给人们带来了多大的好处。
律师也是这样，不为客户暂时表达的目标所迷糊，要从客户的根本需求出发，为客户考虑问题，为客户制定法律服务方案，提出具体的法律服务措施。与福特不同的是，律师拿出的方案措施需要客户的支持与配合，在客户没能理解律师意图的时候，还是要先去试图说服客户，与客户取得一致。
四
律师的独立思维源于律师对客户利益的超然性。俗话说，当局者迷，旁观者清。一般人在利益和冲突面前，能够秉承客观冷静的态度，采取踏实有效的措施，并不都是那么容易。
客户处在法律事务的中心，在面对自己的法律事务时，他关注的点只是从一个利益攸关者角度去关注和关心，这就会受情绪、态度、感受的影响。而律师恰恰可以从相对客观的角度，运用法律思维去审视客户的法律事务，组织更多的法律事实，发现更多的法律理由，做出更理性客观的分析，找出更切实可行的策略，制定更符合实际的维护客户利益的方案及措施。
我们的客户虽然高明，有的也掌握不少法律知识和技能，甚至有很多客户有自己的法律事务团队，但俗话说，医者不自医，就象很多医生不给自己看病一样，只有靠律师才能够抛弃自己所处的利益、立场、情绪等的消极影响，最大限度地用理性、规则、技巧做出最恰当的选择，采取最恰当的措施，去最大限度地赢得更大的利益。
五
当然，在民事法律事务和和刑事法律事务中，作为委托人的律师的独立地位的体现是不一样的，对独立思维的作用的发挥有所区别。
如前所述，在民事法律事务中，虽然律师要具有独立思维，但最终要征得委托人的同意，或者说服委托人，与委托人达成一致意见。而不是在委托人不同意或者反对的情况下，我行我素。
况且，在民事案件中，对于事实来说，如果作为委托人的律师的意见，与委托人的意见不一致，法院可以直接以委托人的意见为准。即使是代理意见，法律分析意见，也应当征得委托人的同意，或者至少不持异议。
而在刑事案件中，律师的独立辩护地位表现得更为明显，律师可依照事实和法律独立行使辩护权。我国的刑事诉讼法和律师法均规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。据此规定，律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，意见可以与其不一致。
但这种独立辩护，也是相对的，也应当建立在维护委托人利益的基础上。不能明显与犯罪嫌疑人被告人的意见相悖，或者在其明确表示反对的情况下，一意孤行。比如，委托人认为自己无罪，辩护人就不能做罪轻辩护。
六
律师作为一个职业，发轫于古希腊。在一个讲究程序和正义的时代里，律师职业的出现，最重要的是可以具有自己的独立地位，可以发挥自己的专业优势，表达自己独立的意见。律师职业发展到现在，已经搞不清是因为地位独立才起到了重要作用，还是因为用了重要作用才有了律师的独立地位，反正，什么时候律师越独立，其意见便越客观，其意见越客观，作用发挥得越大。
在这个意义上，我们完全可以这样说，如果没有独立思维，就没有律师职业。
律师的“操作思维”｜律师思维之六
一
有个客户有一法律事务请律师论证。律师发现这个事情法律上是行不通的，多次解释之后，他仍然拉着律师非让出个主意不可。我当时急了，对他说，“你这事，就像你前面是一堵墙，你是过不去的。”
客户说：“那我不管，你要帮我找到打破这堵墙的方法。”
我说：“这是一堵钢板做的墙，律师打不破。”
他愣了愣，说：“那我需要律师给我找出一个梯子，我爬过去。”
最后，经过激烈、痛苦的讨论，律师终于为他找到一条度过眼前危机的路径。
后来这位客户说，“我面前一堵墙过不去，墙打不破，梯子没有，可是，你帮我找到了一条曲折的小路，虽然费劲，但好歹绕过去了。”
二
律师经常遇到这种情况，客户拿一个事情过来，从法律上，根本就没有什么解决办法，几乎每一条路都是死胡同，但是客户还是找到你：“律师，我也知道这事挺难的，但是我还是要听听律师的意见，还是要你律师给我一个建议。”然后，你面前有一双或者几双热切的眼睛望着你，期待着你的的分析与解答，期待着你可以有一个“一把抓”的解决办法。
遇到难题，律师必须有所作为，即使客户面前是一堵墙，也需要律师给他找一把锤子敲破这堵墙，或者找一个梯子帮助翻越过去，或者找一条绕过去的路，反正，你得有所作为。
我觉得，这就需要律师具有操作思维。
三
律师操作思维，指的是面对客户的某个法律事务时，律师对客户的作用并非只是做分析论证，而是一定要拿出一种操作方法，要可以进入具体实施。或者，即使这个法律事务是在法律上是无解的，你也得有所作为。
对一个法律问题只做分析论证，那是法学家做的事。只去查法条写合同，那是法务助理做的事情。只出主意不出方案不拿出具体的、可操作的步骤与做法，那是一般顾问要做的。
作为律师来说，当然要分析法律与事实，当然要研究制定方案，当然要起草法律文书，但律师仅仅做到这些，还远远不够。
客户的零星咨询，客户的方案论证，客户危机事件的应对处理，其他法律难题的法律服务等，都要求律师不但要从法律上予以分析，还需要律师做出判断，更需要律师为客户拿出具体的措施，需要律师从具体的操作层面去为客户提供可以进入执行的指导与行动。
这个“做”，与分析研究有了不同，与方案论证与制定也不同，它要求在分析论证基础上，在方案论证基础上，能够着手进入执行阶段。
四
从法律上予以分析论证，是分析“是什么”，属于“定性”的范畴。进而还要分析“为什么”，要论证“为什么这样行不通”，或者论证“要怎么做才能行得通”。这些分析论证的最终落脚点，还是要研究“该不该这么做”，要找出“该怎么做”。拿出操作措施，列出一个个的操作步骤，研究“应当做何改变才能让它行得通”，就属于律师最终要拿出来的最重要的成果之一。
也就是说，这事已经找到律师了，不管怎么着，你都得给他个方案，都得有个措施。
没有方案的回答，都是瞎扯。无法实际操作的方案，都是耍流氓。
五
操作思维还要求律师，在客户遇到法律难题的时候，你要有所作为，即使这个问题无解，你也得有个说法。所有的问题到你这里都要有答案，只要有律师在，就不能坐以待毙，即使有时候你并不知道答案在哪里。
我的一家行政机关客户，遇到法律规定的一项行政检查措施，是事后检查、事后监督。因为事故较多，上级机关为加强管理，要求就所有类似事项的都必须在开始的时候，让操作人签署一个保证书，否则不予办理最终的备案手续。并且，这个规定要求溯及既往，即使以前审批的项目也要补签保证书。
实施过程发现，实际情况太复杂了，具体操作人有的变更了部门，有的离职，失去联系，甚至有的已经去世，行政相对人无法按文件要求做到每个项目找到责任人签署保证书。行政机关无法督促行政相对人落实该项措施，而按文件要求材料缺项就不能备案，不备案那所有的类似项目都无法验收。
想落实这项措施，落实不下去，不备案行政相对人不同意。不落实，将来上级机关可能会追究责任。这家行政机关找律师出主意。
律师分析发现，上级主管部门的这个规定，超出了法律的规定，它要求下级行政机关给行政相对人增加“准”许可事项，而行政备案又每天发生。律师分析认为，上级的文件要求的目的是为了加强管理，强化责任意识，但它要求的具体方式在实践中有些无法实施。
经过分析论证，我们一方面建议客户给上级写出这文件实施过程中遇到的困难，并提出改进建议。另一方面，建议客户从上级文件的目的出发，用其他可以强化责任的方式予以替代上级机关要求的措施。
这样，既向上级提出了对文件规定政策的意见和建议，帮助上级了解基层情况，及时调整政策细节，又执行了文件规定，防止上级追责。
客户按此方式操作，得到了上级机关的肯定和表扬，也没有耽误执行上级文件，效果显著。
律师的“商业思维”｜律师思维之七
一
律师应当具有商业思维。对于这一点，虽然还有不少人有不同意见，但是现在越来越多的律师朋友能够认同这一点了。
我理解，律师的商业思维可以从两个方面看，一是律师律所的业务也属于商业事务，其业务拓展、客户合作，价格收费、产品研发、服务呈现、客户维护等，都要具备商业思维。二是律师律师事务所在对待客户的业务时，要运用商业思维去思考问题、处理问题。
二
长期以来，可能因为律师业务的涉法性质的缘故，很多律师羞于“言商”，不敢“言商”，不好意思承认律师业务的商业属性，不敢宣称自己的律师业务是一种商务活动。不少人这样认为，律师是一个关乎公平正义的职业，如果谈钱岂不是玷污了律师职业的神圣属性？
其实，我觉得，在中国的律师制度恢复、允许律师收取律师服务费的时候，国家就在实质上承认了律师职业的“商务性”“商业性”。律师事务所需要用自己收取的律师服务费来维持自己的正常运转，律师们需要用收取的律师服务费来发报酬养家糊口。这个时候，你看律师是不是一个市场经济中的一个主体？在市场经济中，它是不是要遵守一定的商业规则？是不是要按照商业规则来行事？
也许有人会说，“律师还有社会责任啊？不能钻到钱眼里不讲公平正义啊？”可是，我想说的是，谁说律师要按照自己的能力、水平、劳动量等各种因素来收取相当的费用，承认律师的商业属性就是“钻到钱眼里”呢？律师难道不需要尊重价值规律吗？谁说律师谈不成律师费不提供服务，就是不讲公平正义呢？因为律师提供法律服务也是要双方协商一致才可以的啊，律师提供服务也需要讲究成本与利润的啊。
再说，看看律师们，在收取律师费的同时，也非常重视社会责任的承担。提供法律服务的时候，要遵守比其他职业更多、更严格得多的职业道德和执业纪律，要完成法律规定的援助义务，完成法律规定的申诉控告代理，严格按照政府指导价办理政府规定的业务，法治宣传……这不都是在履行社会责任么？
况且，律师业务中一部分的价格和收费，是被政府列入政府指导价的，例如刑事辩护、人身损害赔偿、请求给付劳动报酬、抚养费、赡养费等的案件。
从政府对律师费的管理看，恰恰也可以看出律师业务的商业属性，律师法律服务的收费价格中，除了政府指导价之外的的所有法律服务费，都是实“市场调节价”的。而市场调节价，就是由律师与客户协商确定服务费的收取。这种协商确定的收费方式，就是充分考虑律师业务的市场因素来确定的。
三
我们处在市场经济中，而市场经济最本质的特征就是通过市场来配置社会资源。律师作为一种专业性、服务型的中介机构，它本身也是市场主体，它要参与社会资源的配置与分配。同时，它所能够提供的服务，也属于一种社会资源，它也要参与到整个社会的分工和交换中去。
律师作为市场的主体，它参与市场，它是“服务提供方”（卖方），自己的法律服务产品被客户购买。它自己还会成为“买方”，向社会的其他主体购买产品和服务，为了满足自我生存的需求，也为了满足再生产和发展的需求。
作为买方的时候，律师律师事务所从市场购得各种所需商品及服务，需要处理与卖方也就是商品与服务提供者的关系，这无疑要遵守市场规则，按市场规律行事。
作为服务提供方（卖方）时，就需要处理与购买方的关系，也就是与客户、准客户的关系，也需要处理与其他卖方的关系，也就是处理与其他律师之间的关系，也就是律师行业之间的竞争。而这显然也需要遵守市场规则，按市场规律行事。
在现实中，人们，包括很多律师在内，往往会忽略了律师作为卖方时所具有的市场主体属性，忽略了律师也是作为市场的要素之一参与市场资源配置，忽略了律师、律师的服务也应按照市场规律行事。
在我们提出收费并报出数额的时候，经常有客户会说，“刘律师，我们关系这么好，这事就别收费了吧。”也有的人会说，“刘律师，我们都是这么长期的合作关系了，这事就少收点费意思意思吧。”
有一次，在有位房地产老总又这样讲价的时候，我说：“葛总，你看看咱们关系这么好，我们合作了那么久，您150㎡的商品房，按100元一平方米卖给我一套吧。如果你能答应我的要求，我按照您说的一万块收律师代理费，没问题。如果您能免费给我一套，我可以免费为您做法律顾问两年。”葛总一愣，然后哈哈大笑，痛快地按照我提出的价格签约。
实际上，客户的这种认识，一方面源于整个社会对法律服务产品的认识不到位，没有将律师的法律服务作为市场因素去考虑。另一方面，也是因为律师行业并没有将法律服务做成产品，没有将其价值让客户充分认识到，并给予充分的尊重。
四
虽然社会上客户准客户们对律师的市场主体地位认识不到位，对律师费有着诸多的不理解，但这并不能成为律师埋怨客户认识不到律师作用的理由，或者说，对律师作用认识不到位这事，板子不能一味地打在客户身上。
整个社会并没有形成一个完善成熟竞争充分的律师法律服务市场，才是这个问题的根本原因。而律师们在这个问题上也难辞其咎。律师界也大量存在对律师商业地位的认识不到位的状况，律师界至今也没有对律师的法律服务市场形成一个共识，谈起律师服务市场来还羞羞答答，甚至还有的律师拒绝承认律师服务市场的存在，更不要说在全行业内培育一个统一的法律服务市场了。
没有一个统一有序、成熟完善、要素齐全、竞争充分的法律服务市场，就不会有律师服务业的充分、高度、快速发展。
具有商业思维，培育统一的法律服务市场，对于律师们来说，确实有难度。律师们在法学院的时候，读的都是法学论著，背的都是法条，听到的都是如何在法庭上克敌制胜，我至今也没有听说过哪一家法学院曾经为法科生开设过市场营销方面的商业课程，更不要说培养法科生商业思维的教科书了。
律师们没有经过商业思维的培训，要么继续没有商业思维，要么具有天生的商业头脑，误打误撞运用商业思维从事律师业务，要么需要经过另外的专门的商业思维的培训。看一看那些做得风生水起的律师事务所和律师，莫不是在运用商业思维在运作而已。
五
对于律师来说，商业思维还有一个发挥作用的重要地方，那就是应用于律师服务的客户业务。
律师服务的客户多数是公司客户，服务的事项绝大多数涉及的是商务事项。虽然法律有很多涉及商务的规定，但是具体的商业活动，还是有它们自己的规律，有着自己的特点和运行方式，更有着与法律思维不同的商业思维。毕竟在商业活动中，法律思维仅仅是考虑问题的方式之一，或者说不违背法律、遵守法律是商业活动的最基本的规则，也是最后的底限，而在这基本与最后至上，还有着商业活动的丰富的规则与方式。
长时间以来，很多的客户和律师，都可能“狭义”地去理解了律师的法律服务。我们就有客户仅仅让律师审核其提交的合同文本，该合同文本是在客户与其合作方谈判确定合作主要内容后确定的，他们认为只要让律师看看合同的基本条款，就没问题了。
其实，在客户上商业事务的交易过程中，律师作为法律实务专家提前介入，全程跟进，会从一个独特的角度为整个交易提供法律视角的建议和意见。
问题是，律师不一定意识到这一点，或者即使意识到了，也因为没有形成完善的市场机制不好收费而作罢，也或者是因为，律师本身就没有商业思维，没有去深刻理解客户的商业模式，不懂得如何在整个商业行为上为客户提供法律服务。
客户也没有意识到这一点。 |
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律师思维
律师思维之我见｜律师思维之一
“当你毕业走出法学院的大门时，你的眼里不再有男人和女人，只有原告和被告。”
据说这是某知名美国高校法学院的校训，乍一听挺奇怪的，细细思之，大有深意。我觉得，其中最主要的，是告诉走出象牙塔的法学院学生们，只有“法学思维”“法学家思维”是不够的，还需要具备“律师思维”。
如果说法律思维涉及的是“为什么”、“是什么”、“怎么办”这三大类问题，那么法学家思维的侧重点在于研究“为什么”。它也研究“是什么”，但研究“是什么”目的，说到底还是为了研究“为什么”。律师思维的侧重点在于研究“怎么办”。它也研究“是什么”，其目的最终还是为了研究“怎么办”。
因为法学家需要研究理论，需要建构理论，需要提出理论模型。而律师需要搞清楚怎么具体维护权益。
与一般职业相比，律师肯定是最具有法律思维的群体之一。但是，对于律师来说，仅有法律思维是不够的。因为一般的法律思维，是所有的法律职业，甚至很多社会人都应当具备的。
就像法官、检察官思维具有独特性一样，律师作为法治社会、市场经济中的“在野法曹”，因其在社会中的独特作用，因其在社会中独特的生存模式，必然具有一些它自己这个行业所独有的，或所特别强调的法律思维，我将其称为“律师思维”。
这些思维，是支撑律师职业独特性的基本因素之一，是将律师职业与其他职业相区分的思维层面的基本特征，是律师行业基本的职业属性，也是指导律师避免思维误区、少走弯路，直达律师服务目标的捷径。
掌握这些思维，并熟练应用，最终让这些思维成为自己制定方案、调查事实、梳理思路、说服法官，做到“防范风险，解决难题，创造价值”的基础思维方式，是做好一名合格的律师所必须的。
一位律师从考取职业资格，进入律师行业，通过实习考核，拿到执业证，到成为一名合格并渐次优秀直到卓越的过程，在某种意义上说，恰恰是这些思维从形成到强化，再到应用娴熟，直至浸入自己骨子里，渗透进自己一言一行的过程。
这些思维方式，是这个职业所独有的，是这个职业的能够区别于其他职业的最根本的特征之一。
作为一种职业所特有的思维方式，可能是这个职业的从业者很多人都适用的。但这种适用，很可能处于一种不自觉的状态。这种适用，尽管已经很大程度上显示出了思维方式的威力，但并非这个职业所有人，在做每一项法律服务的时候，都能够自觉适用的。看看那些在律师职业中的佼佼者，无一不具有较强的律师思维，无一不是律师思维的践行者。
一个职业的完善和成熟，在很大程度上取决于其主导思维方式的完善和成熟，取决于其主导思维方式其在多大程度上为其从业者所熟练掌握和运用。
律师的“风险思维”｜律师思维之二
一
律师思维有很多，比如证据思维、程序思维、客户思维、结果思维、操作思维，等等。在众多的律师思维中，我觉得首当其冲的就是风险思维。
人人都有风险意识，但是一般的风险意识还停留在较为被动的层面。这种意识更多的是，要知道凡事有风险，风险来临时要能够快速反应，及时应对。
但律师仅仅有一般的风险意识是不够的。作为法律专业人士，律师不单单应当具备被动的风险意识，还应该能够在行事之初，就预料到风险，并做出防范风险的设计。这种主动的、周密的、能够做到自觉防范的风险意识，我觉得就属于风险思维。
二
这种风险思维，不局限于风险意识的觉察与防范，而是主动地去寻找、发现、消除风险。风险意识主要在于确信会有风险，对风险的出现不意外、不惊诧，不会因为有风险出现乱了阵脚。但至于风险在哪里，何时出现，是什么风险，只具有风险意识不一定可以意识的到。
而风险思维，在于从开始就知道风险大概在哪里，怎么预防，并对预想不到的风险被动地预防，应对比一般人更周密、更强烈的风险意识。
我们今海瑞律师事务所在培养律师做非诉讼业务之前，要求律师一定要先从事一段时间的诉讼业务，并且即使将来主要从事非诉讼业务，也不能脱离诉讼仲裁等争议案件。
这样做的目的，就是为了让律师去体会被对方怼、被对方吹毛求疵的感觉，就是为了让律师去体会在哪里会出现风险，会出现什么风险，事先应该怎样去预防，怎么事先在从事法律事务之初就该考虑从哪个地方去修补证据的大堤，让律师们体会那种“枪林弹雨”的感觉。从而在最大程度上去让律师充分警觉、充分体会那种实战的氛围，来培养律师们对风险敏感敏锐的知觉，穷尽一切可能思维与预想，并予以防范处置的周全与机智。
三
风险思维应当是律师从事业务时候的首先应当具备的思维。这种思维，是与法律的预测功能相对应的。
法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定，可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为作出合理的安排。
一般而言，它分为两种情况：一是对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。二是对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤消、否定或制裁的。
律师作为熟练掌握法律的职业群体，熟悉案例，明白操作，既可以对客户的相对方（合作方或者争议方）的行为作出预测与判断，可以对客户的行为作出相应的建议。也可以预见客户行为的法律后果，以确保客户行为的合法性，确保客户行为在法律上的可行性，以帮助客户取得其法律行为所期望达到的效果。
四
比如起草合同，除了准确无争议地固定缔约各方谈判的成果外，还要全面地记录谈判各方达成一致的所有事项，更应当对可能出现的种种不利于合作，或者可能导致合作不成的情况，以及其他一切与实现合同目的不相符合情形，都要做出设想，合作不成怎么办，违约解除怎么办，有经济损失该怎么赔偿等等。
就合同设计来说，一般的合同条款，就像登高的梯子的一个个梯级，客户凭借这一级一级的梯子，登上高处的目标，实现合同目的。而我们设计违约责任条款，就如在下面设置了一层防护网，在合作过程中一旦出现问题，有违约责任条款将其“托住”，防止出现“登高”过程的各种意外。
合同法律事务中风险意识还体现在，爬梯子爬到一半，中间突然少了几级，我们可以设计出相应的替代条款，宛如登高时的保险绳，客户可以借助这根保险绳跨过暂时的空白，顺利达到最初的目的。
律师的“证据思维”｜律师思维之三
一
经常遇到这种情况，客户来说他自己的法律事务，说别人违约不履行合同义务，多次催告等。律师问他，有何证据证明催过了？他说，电话催的，有电话为证。问他怎么证明，他说他可以去电信部门打印他的通话记录。
其实，他弄错了，通话记录仅仅可以证明他与这个号码有过通话，但无法证明他通话的内容。“通话记录”与“催过”之间，有着N种可能，并不具有证明“催过”的唯一性，无法排他。
这种情况，说明了这位客户没有证据意识，更不要说证据思维了。
二
有个成语叫“雁过留痕”，用它的字面意思来比喻律师的证据思维，再恰当不过了：即使是大雁飞过去，律师也要为其留下痕迹！除非你将来永远用不到、永远无需证明这个事实，否则，将无法证明大雁曾经从这里飞过。
事先想到天空上会有大雁飞过，时刻准备着为它飞过“留下痕迹”，并在大雁飞来的时候，有办法留下事后可以证明大雁飞过的证据，还原大雁飞过的事实，让没见过的人相信这个事实。这就体现了律师的证据思维。
就象我在《律师“风险思维｜律师思维之二”》中所提到的那样，谁也不能保证一个法律事务就永远不会出现不尽如人意的事情，所以一个法律事务需要事先做好风险防范。而这个防范，就是要根据法律事务的不同，从各个环节、各个方面，事先留好、留足证据。
这个事先留好、留足证据，使自己做过的事情能够得以固定，在出现各种可能的风险时，能够在裁判者面前充分还原事实，让己方立于不败之地，这就是律师应当具备的证据思维。
三
体现在律师平时的业务中，律师为客户设计的法律文件，参与客户的法律行为，均应有利于留下“痕迹”，均应注重保存相应的证据，做到“设计有有预置，行动有记录，事后可证明”。
律师证据思维的关键不在于你提出来人家是否承认，而在于你拿出证据来，对方能否否定的掉。尤其在发生争议的时候，你主张了一个事实，就需要有证据予以证实，而不能依赖于对方的认可。因为证明的责任在主张事实存在的一方。
所以，律师保存的证据，应当是事后对方无法否认的证据。比如对方签字盖章的材料，经公证的材料，或者其他可以证明什么事实发生过的证据。
对于证据思维，甚至可以这样说，不能只看做了什么，要看你能证明什么。我们不能站在“上帝视角”去看待法律事实的证明，因为我们不是全能的，并不是我们说的话别人，尤其是裁判者一定要听。
在法律事实的证明上，我们只能用“凡人视角”去看待我们要面对的事件和行为，要站在庭审中负有举证责任一方律师的角度去考虑做记录、“留痕迹”，存证据，以保证将来可以采用客观的方式向裁判者这样的第三方还原事实。
具体到律师业务中，包括两个大的方面，一是法律文书的设计层面，要有证据思维，二是执行层面，也要有证据思维。
四
设计层面的证据思维如何体现？
比如下面这个建设工程施工合同中常见条款，就缺乏证据思维：
合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，建设方支付至合同价款的50%。建设至第十层结束时，建设方支付至合同价款的80%。工程验收合格后，建设方支付至合同价款的90%。工程验收合格后，建设方与施工方将工程资料交付事先委托的xx造价事务所进行工程量审核。如审核价超过合同价，建设方补足至审核总价款的90%。余款作为工程质保金，在工程验收合格一年质保期届满后，一次性支付。
“建设至五层结束”“建设到第十层结束”这样的事在竣工后怎么证明？包括：到没到第五层？什么时候到的？到了之后有没有通知建设方？有没有以到了第五层为由要求付款？合同中都没有做出约定，仅凭合同无法保存相应的证据。
靠履行合同的人自觉收集证据？门都没有！即使写了怎么保存，实际操作的人都不一定能够按合同保存证据，在没写的情况下寄希望于操作中会补齐证据，基本属于天方夜谭。
到五层的时候，双方都看到“到五层”了，但如果等到最后工程验收后产生争议，施工方如何证明建设方没有按照约定进度付款？建设方如何证明施工方公司拖延了？他们都证明不来。法官如何判断？都没有证据，各打五十大板了事。
案件办完了，可是，守约方的合法权益怎么保障？没有办法保障。原因就在于，双方都振振有词，但都没有证据，法官无法查明事实，只好置之不理，工期延误不管了，迟延付款也不管了，“原被告双方对工期延误、迟延支付工程款，均无证据证实”。
我把它做了如下改动：
合同订立后，建设方向施工方预付工程款100万元。建设工程建设至五层结束时，施工单位应向建设单位提交经监理、甲方代表签署的已施工至五层结束的工程进度表，建设单位签收之日起十五日内，支付至合同价款的50%……
这样改，是不是更有利于保存证据？
五
执行层面的证据思维，也有很多体现。比如，不能只保存法律文件，也要保存程序文件。
有时候有客户来咨询，我们问：你有没有给对方发通知？客户回答：发了。我问：怎么通知的？客户说：通知发给对方了，我这里没有。
我再问：怎么证明发给对方了？客户答：寄信。我问：有什么证明？客户答：邮局可以证明。我倒！
如象发催告函这种简单的事情，具备证据思维该怎么发？
催告函要制作多份，除了发给对方外，自己至少要留一份存档。
直接送达对方的，需要法定代表人签字、或者委托代理人签字（委托代理人需以前有过书面授权，或者其他能够证明他有权接收的的材料），或者加盖公章。
邮寄送达的，要去邮局，发送特快专递，保存加盖日戳的特快专递回单，保存特快专递的收款收据……对方拒收，不要拆封，直接归档……等等。
再比如，我们收到了对方的回函，不能只保存回函本身，也要保存其特快专递的信封。
因为一方面我们可以用其证明对方邮件寄来的时间等情况，还可以防止文件本身的瑕疵，比如有的回函上没有盖章。
六
证据思维无处不在，无时不在。比如上面说的通知送达，就有一个有效送达地址、有效接收人、有效联系电话的问题。
你有通知向对方送达，他推脱说，搬家了，没收到。或者他说，这个人从我这里辞职了。或者邮递人员找他的人，拒绝接收等等。
具有证据思维的律师就可以事先做出设计：
在合同中明确约定送达地址，同时约定地址变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。
在合同中约定委托人，并写明其联系电话，同时约定委托人变更的，应及时通知。没有通知的，文件资料通知等，送达原地址视为送达。
如此设计，方便在产生争议的时候及时向对方送达异议、通知等材料，让对方无法拒绝，无处逃遁，只好乖乖就范，避免争议事项的久拖不决。
七
我想起苏轼的那首《和子由渑池怀旧》：
人生到处知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上偶然留指爪，鸿飞那复计东西。
老僧已死成新塔，坏壁无由见旧题。
往日崎岖还记否，路长人困蹇驴嘶。
说到律师的证据思维，我给他歪改了一下，象不象在说要留存证据？
证据思维知何似，应似飞鸿踏雪泥。
泥上不忘留指爪，鸿飞也能留痕迹。
老僧已死成新塔，坏壁要能见旧题。
往日崎岖都有据，路长人困蹇驴嘶。
八
证据思维，源于证据意识，高于证据意识，非有缜密的专业思维、娴熟的专业技能、高超的设计艺术，无法做出精妙严密的设计。
要想在这个方面极致完善，占尽优势，还是要聘请专业的律师，让专业人士来帮助运筹帷幄，决胜千里。
律师的“程序思维” ｜律师思维之四
一
有一种法律服务，长期以来都被忽略了。而这种服务将会对客户事务的顺利进行起到非常重要的作用。
例如，在建设工程承包合同中，经常见这样的条款：
余款10%作为工程质保金，在工程验收合格一年质保期届满后，无质量问题，一次性付清。
这个条款在实践中履行起来会怎样？
工程竣工了，验收合格，结算完毕，建设单位与施工单位基本不再接触了。尤其是，不少建设单位与施工单位开始合作时，“卿卿我我”“如漆似胶”，合作到后段，基本属于“针锋相对”“睚眦必报”“仇人相见分外眼红”了。
再加上，一年之后，建设单位搞基建的人说不定都换了，谁还想得起来一年前的那个约定？谁还想得起来该给人家质保金？
于是，就有不少施工单位，直接把建设单位告上了法庭，要求支付质量保证金，要求承担违约责任。
案件办理的结果是，要么调解，要么被法院判决付款，双方都要支付一部分律师费、诉讼费啥的。
在实践中，一般的建设单位都会违约，即到期并没有向施工单位支付。并非建设单位一定不想支付，也可能是过了一年之后，他们早忘记了该退还质保金这事。
解决这个问题，就需要重视付款程序的设计。具体到律师服务上，就需要律师首先要具有“程序思维”。
二
这种服务，大量存在于非诉讼服务之中，客户没有意识到，更谈不上重视。很多律师也没有意识到，或者虽然意识到了，但并没有下力气去提供这方面的服务，更鲜有律所律师去挖掘这部分市场。
程序被忽略不是偶然的。
即使在司法界，也普遍存在“重实体，轻程序”的观念，专家学者甚至最高人民法院都要求强化程序意识，“要切实转变“重实体、轻程序”的观念和做法，进一步强化程序公正意识，进一步深化对程序公正独立价值的认识……”
行政机关以前也重实体轻程序，但随着民众的法律意识越来越强，行政机关因为违反程序输掉官司的事情越来越多了，重视程序才被提到议事日程上来。
商业中的公司客户及自然人大多都认为，做什么、能够获得多高的利润才是最重要的，至于程序呢，不违法就行。
殊不知，判决、行政决定、利润，犹如被置于高楼之上的果实，要想得到它，必须借助于楼梯，才能够够的到。
我们平时眼睛只盯着追求果实了，往往无视、忽略了搭建楼梯。要么我们得不到果实，要么我们得到果实的过程很辛苦，要么我们得到果实的过程是危险的，可能会因为违法被剥夺。
三
其实，任何个人、行政机关、公司、其他组织，在从事自身事务的时候，都应当遵循一套事先设定好的程序。程序是各种社会事务有序、顺利、高效、合法运营的重要保证。
凡事讲程序，事成有保证。
客户法律行为的目的是为了实现起民事、商事、行政权益或其他法律权益。
律师服务于客户，服务的是客户的法律行为。而不仅仅是客户发生争议后的的善后。律师要保证客户行为的合法性，要防范此过程中的法律风险。
而客户法律事务容易出问题的，很多就是因为在没有一套明确科学合理的规避风险的程序。
这类程序，既存在于客户的内部事务，如决策机制、管理机制、人力资源制度、劳动争议等。
更存在于客户的外部事务，包括事务的准备、洽谈、履行执行、变更、通知、异议、预警、警示、谈判、争议等各个阶段。
四
设计、规范、完善客户法律事务的程序，是律师根据法律规定，根据客户法律事务的内在的规律，为客户提供服务的最重要的着力点之一。
作为律师，注重程序的设计该怎么做？
就象刚才说的建设工程承包合同的结算条款，就可以这样来强调程序：
质保期满后，施工单位凭验收证明、尾款发票、付款说明，向建设单位申请支付质保金，建设单位应在收到以上材料之日起十个工作日内向施工单位支付。
这样，就避免了建设单位在无意的情况下，付款违约的风险。
尤为重要的是，这种设计，把开具发票作为了付款条件，避免了“不给发票不付款，不开发票不违约，而不付款违约”的情况的发生。
这样做，还有利于客户能够在付款的同时拿到发票，避免发生付款之后拿不到发票的情况。因为在双方没有约定的情况下，开发票属于合同的附随义务。如果合同对发票不做约定，建设单位如果单独起诉要求施工单位开发票，甚至都不属于人民法院受理民事案件受理范围。
五
律师要重视程序思维。这就要求律师不但要在具体的业务中注重为客户设计流程，完善程序，而且要注重为客户普及和灌输程序思维的观念，使得客户能够充分地认识到程序对其各种事务的重要性。
同时，还要注重充分地挖掘、唤醒、引导客户的程序意识，让客户重视律师服务所提供的程序设计服务，主动要求律师参与建造“梯子”，以合法地、顺畅地实现其“到达楼顶拿到果实”的行为目标。
律师的“独立思维”｜律师思维之五
一
律师的独立思维，也可以称为律师的独立性，它源于律师的独立地位，但又略不同于平时所说的律师的独立地位。它指的是，在处理客户的法律事务的时候，律师做出自己的分析和处理意见，不应拘泥于客户对法律事务的认知和判断。同时，律师应当独立于客户的意志，不被客户的想法、要求所左右，“跳出三界外”，以旁观者的心态和角度去审视客户事务。
律师虽然是服务于客户的，在很多问题上应当尊重客户的意见，应当以客户的意见为重。但作为专业人士，律师应当在一定程度上独立于客户的直接意志，具有自己独立的思路、想法、处理法律事务的方案，具体措施等。当然，其最终目标是为了维护客户的利益。
二
律师的独立思维首先源于其专业性。对同一个法律事务，律师显然可以比一般的客户更具有法律专业上的优势，更具有技能上的优势。这种优势，在面对复杂疑难法律事务，在面对紧急重大法律事务时，会显得更加明显。
基于专业性的独立性或独立思维，首先体现在，律师对客户法律事务的判断和分析，应当尽量不受客户自己的分析判断的影响。很多客户对自己的法律事务会有一个基本的判断，这种判断既包括是什么，也包括怎么办。但是客户作为非法律人士，尽管可能对自己的事务利益攸关，但对其事务的法律分析和判断去不一定是正确的。对解决自己的法律事务所需要采取的措施的判断，也不一定是正确或适当的。
这就需要律师能够不受客户自己分析判断的影响，运用专业的法律知识和技能，为客户做出正确的分析和判断。律师不能象有的医生那样，去问病人“你想吃什么药？”，而应当根据自己的诊断，提出自己的建议，必要的时候，可以给出多种方案，并说明不同方案的利弊，让客户去做他该做的选择，去做他该做的决定。
三
基于律师专业的独立性或独立思维，还体现在，在客户的目标有偏差的时候，律师应当基于客户的根本利益，告诉客户他的目标应当是什么，不应当是什么。
任何人只是他自己熟悉领域的专家。在法律问题上，律师的客户不一定知道自己需要什么，况且客户也不一定知道律师能为他做什么。
在没有汽车的年代里，人们只是想要一辆更快的马车。只有亨利·福特抓住了人们的需求，为人们生产出神奇的汽车，快速、舒适、经济、耐用。在这里，相对于马车车主的意志来说，福特是独立的，但这种独立却给人们带来了多大的好处。
律师也是这样，不为客户暂时表达的目标所迷糊，要从客户的根本需求出发，为客户考虑问题，为客户制定法律服务方案，提出具体的法律服务措施。与福特不同的是，律师拿出的方案措施需要客户的支持与配合，在客户没能理解律师意图的时候，还是要先去试图说服客户，与客户取得一致。
四
律师的独立思维源于律师对客户利益的超然性。俗话说，当局者迷，旁观者清。一般人在利益和冲突面前，能够秉承客观冷静的态度，采取踏实有效的措施，并不都是那么容易。
客户处在法律事务的中心，在面对自己的法律事务时，他关注的点只是从一个利益攸关者角度去关注和关心，这就会受情绪、态度、感受的影响。而律师恰恰可以从相对客观的角度，运用法律思维去审视客户的法律事务，组织更多的法律事实，发现更多的法律理由，做出更理性客观的分析，找出更切实可行的策略，制定更符合实际的维护客户利益的方案及措施。
我们的客户虽然高明，有的也掌握不少法律知识和技能，甚至有很多客户有自己的法律事务团队，但俗话说，医者不自医，就象很多医生不给自己看病一样，只有靠律师才能够抛弃自己所处的利益、立场、情绪等的消极影响，最大限度地用理性、规则、技巧做出最恰当的选择，采取最恰当的措施，去最大限度地赢得更大的利益。
五
当然，在民事法律事务和和刑事法律事务中，作为委托人的律师的独立地位的体现是不一样的，对独立思维的作用的发挥有所区别。
如前所述，在民事法律事务中，虽然律师要具有独立思维，但最终要征得委托人的同意，或者说服委托人，与委托人达成一致意见。而不是在委托人不同意或者反对的情况下，我行我素。
况且，在民事案件中，对于事实来说，如果作为委托人的律师的意见，与委托人的意见不一致，法院可以直接以委托人的意见为准。即使是代理意见，法律分析意见，也应当征得委托人的同意，或者至少不持异议。
而在刑事案件中，律师的独立辩护地位表现得更为明显，律师可依照事实和法律独立行使辩护权。我国的刑事诉讼法和律师法均规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。据此规定，律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，意见可以与其不一致。
但这种独立辩护，也是相对的，也应当建立在维护委托人利益的基础上。不能明显与犯罪嫌疑人被告人的意见相悖，或者在其明确表示反对的情况下，一意孤行。比如，委托人认为自己无罪，辩护人就不能做罪轻辩护。
六
律师作为一个职业，发轫于古希腊。在一个讲究程序和正义的时代里，律师职业的出现，最重要的是可以具有自己的独立地位，可以发挥自己的专业优势，表达自己独立的意见。律师职业发展到现在，已经搞不清是因为地位独立才起到了重要作用，还是因为用了重要作用才有了律师的独立地位，反正，什么时候律师越独立，其意见便越客观，其意见越客观，作用发挥得越大。
在这个意义上，我们完全可以这样说，如果没有独立思维，就没有律师职业。
律师的“操作思维”｜律师思维之六
一
有个客户有一法律事务请律师论证。律师发现这个事情法律上是行不通的，多次解释之后，他仍然拉着律师非让出个主意不可。我当时急了，对他说，“你这事，就像你前面是一堵墙，你是过不去的。”
客户说：“那我不管，你要帮我找到打破这堵墙的方法。”
我说：“这是一堵钢板做的墙，律师打不破。”
他愣了愣，说：“那我需要律师给我找出一个梯子，我爬过去。”
最后，经过激烈、痛苦的讨论，律师终于为他找到一条度过眼前危机的路径。
后来这位客户说，“我面前一堵墙过不去，墙打不破，梯子没有，可是，你帮我找到了一条曲折的小路，虽然费劲，但好歹绕过去了。”
二
律师经常遇到这种情况，客户拿一个事情过来，从法律上，根本就没有什么解决办法，几乎每一条路都是死胡同，但是客户还是找到你：“律师，我也知道这事挺难的，但是我还是要听听律师的意见，还是要你律师给我一个建议。”然后，你面前有一双或者几双热切的眼睛望着你，期待着你的的分析与解答，期待着你可以有一个“一把抓”的解决办法。
遇到难题，律师必须有所作为，即使客户面前是一堵墙，也需要律师给他找一把锤子敲破这堵墙，或者找一个梯子帮助翻越过去，或者找一条绕过去的路，反正，你得有所作为。
我觉得，这就需要律师具有操作思维。
三
律师操作思维，指的是面对客户的某个法律事务时，律师对客户的作用并非只是做分析论证，而是一定要拿出一种操作方法，要可以进入具体实施。或者，即使这个法律事务是在法律上是无解的，你也得有所作为。
对一个法律问题只做分析论证，那是法学家做的事。只去查法条写合同，那是法务助理做的事情。只出主意不出方案不拿出具体的、可操作的步骤与做法，那是一般顾问要做的。
作为律师来说，当然要分析法律与事实，当然要研究制定方案，当然要起草法律文书，但律师仅仅做到这些，还远远不够。
客户的零星咨询，客户的方案论证，客户危机事件的应对处理，其他法律难题的法律服务等，都要求律师不但要从法律上予以分析，还需要律师做出判断，更需要律师为客户拿出具体的措施，需要律师从具体的操作层面去为客户提供可以进入执行的指导与行动。
这个“做”，与分析研究有了不同，与方案论证与制定也不同，它要求在分析论证基础上，在方案论证基础上，能够着手进入执行阶段。
四
从法律上予以分析论证，是分析“是什么”，属于“定性”的范畴。进而还要分析“为什么”，要论证“为什么这样行不通”，或者论证“要怎么做才能行得通”。这些分析论证的最终落脚点，还是要研究“该不该这么做”，要找出“该怎么做”。拿出操作措施，列出一个个的操作步骤，研究“应当做何改变才能让它行得通”，就属于律师最终要拿出来的最重要的成果之一。
也就是说，这事已经找到律师了，不管怎么着，你都得给他个方案，都得有个措施。
没有方案的回答，都是瞎扯。无法实际操作的方案，都是耍流氓。
五
操作思维还要求律师，在客户遇到法律难题的时候，你要有所作为，即使这个问题无解，你也得有个说法。所有的问题到你这里都要有答案，只要有律师在，就不能坐以待毙，即使有时候你并不知道答案在哪里。
我的一家行政机关客户，遇到法律规定的一项行政检查措施，是事后检查、事后监督。因为事故较多，上级机关为加强管理，要求就所有类似事项的都必须在开始的时候，让操作人签署一个保证书，否则不予办理最终的备案手续。并且，这个规定要求溯及既往，即使以前审批的项目也要补签保证书。
实施过程发现，实际情况太复杂了，具体操作人有的变更了部门，有的离职，失去联系，甚至有的已经去世，行政相对人无法按文件要求做到每个项目找到责任人签署保证书。行政机关无法督促行政相对人落实该项措施，而按文件要求材料缺项就不能备案，不备案那所有的类似项目都无法验收。
想落实这项措施，落实不下去，不备案行政相对人不同意。不落实，将来上级机关可能会追究责任。这家行政机关找律师出主意。
律师分析发现，上级主管部门的这个规定，超出了法律的规定，它要求下级行政机关给行政相对人增加“准”许可事项，而行政备案又每天发生。律师分析认为，上级的文件要求的目的是为了加强管理，强化责任意识，但它要求的具体方式在实践中有些无法实施。
经过分析论证，我们一方面建议客户给上级写出这文件实施过程中遇到的困难，并提出改进建议。另一方面，建议客户从上级文件的目的出发，用其他可以强化责任的方式予以替代上级机关要求的措施。
这样，既向上级提出了对文件规定政策的意见和建议，帮助上级了解基层情况，及时调整政策细节，又执行了文件规定，防止上级追责。
客户按此方式操作，得到了上级机关的肯定和表扬，也没有耽误执行上级文件，效果显著。
律师的“商业思维”｜律师思维之七
一
律师应当具有商业思维。对于这一点，虽然还有不少人有不同意见，但是现在越来越多的律师朋友能够认同这一点了。
我理解，律师的商业思维可以从两个方面看，一是律师律所的业务也属于商业事务，其业务拓展、客户合作，价格收费、产品研发、服务呈现、客户维护等，都要具备商业思维。二是律师律师事务所在对待客户的业务时，要运用商业思维去思考问题、处理问题。
二
长期以来，可能因为律师业务的涉法性质的缘故，很多律师羞于“言商”，不敢“言商”，不好意思承认律师业务的商业属性，不敢宣称自己的律师业务是一种商务活动。不少人这样认为，律师是一个关乎公平正义的职业，如果谈钱岂不是玷污了律师职业的神圣属性？
其实，我觉得，在中国的律师制度恢复、允许律师收取律师服务费的时候，国家就在实质上承认了律师职业的“商务性”“商业性”。律师事务所需要用自己收取的律师服务费来维持自己的正常运转，律师们需要用收取的律师服务费来发报酬养家糊口。这个时候，你看律师是不是一个市场经济中的一个主体？在市场经济中，它是不是要遵守一定的商业规则？是不是要按照商业规则来行事？
也许有人会说，“律师还有社会责任啊？不能钻到钱眼里不讲公平正义啊？”可是，我想说的是，谁说律师要按照自己的能力、水平、劳动量等各种因素来收取相当的费用，承认律师的商业属性就是“钻到钱眼里”呢？律师难道不需要尊重价值规律吗？谁说律师谈不成律师费不提供服务，就是不讲公平正义呢？因为律师提供法律服务也是要双方协商一致才可以的啊，律师提供服务也需要讲究成本与利润的啊。
再说，看看律师们，在收取律师费的同时，也非常重视社会责任的承担。提供法律服务的时候，要遵守比其他职业更多、更严格得多的职业道德和执业纪律，要完成法律规定的援助义务，完成法律规定的申诉控告代理，严格按照政府指导价办理政府规定的业务，法治宣传……这不都是在履行社会责任么？
况且，律师业务中一部分的价格和收费，是被政府列入政府指导价的，例如刑事辩护、人身损害赔偿、请求给付劳动报酬、抚养费、赡养费等的案件。
从政府对律师费的管理看，恰恰也可以看出律师业务的商业属性，律师法律服务的收费价格中，除了政府指导价之外的的所有法律服务费，都是实“市场调节价”的。而市场调节价，就是由律师与客户协商确定服务费的收取。这种协商确定的收费方式，就是充分考虑律师业务的市场因素来确定的。
三
我们处在市场经济中，而市场经济最本质的特征就是通过市场来配置社会资源。律师作为一种专业性、服务型的中介机构，它本身也是市场主体，它要参与社会资源的配置与分配。同时，它所能够提供的服务，也属于一种社会资源，它也要参与到整个社会的分工和交换中去。
律师作为市场的主体，它参与市场，它是“服务提供方”（卖方），自己的法律服务产品被客户购买。它自己还会成为“买方”，向社会的其他主体购买产品和服务，为了满足自我生存的需求，也为了满足再生产和发展的需求。
作为买方的时候，律师律师事务所从市场购得各种所需商品及服务，需要处理与卖方也就是商品与服务提供者的关系，这无疑要遵守市场规则，按市场规律行事。
作为服务提供方（卖方）时，就需要处理与购买方的关系，也就是与客户、准客户的关系，也需要处理与其他卖方的关系，也就是处理与其他律师之间的关系，也就是律师行业之间的竞争。而这显然也需要遵守市场规则，按市场规律行事。
在现实中，人们，包括很多律师在内，往往会忽略了律师作为卖方时所具有的市场主体属性，忽略了律师也是作为市场的要素之一参与市场资源配置，忽略了律师、律师的服务也应按照市场规律行事。
在我们提出收费并报出数额的时候，经常有客户会说，“刘律师，我们关系这么好，这事就别收费了吧。”也有的人会说，“刘律师，我们都是这么长期的合作关系了，这事就少收点费意思意思吧。”
有一次，在有位房地产老总又这样讲价的时候，我说：“葛总，你看看咱们关系这么好，我们合作了那么久，您150㎡的商品房，按100元一平方米卖给我一套吧。如果你能答应我的要求，我按照您说的一万块收律师代理费，没问题。如果您能免费给我一套，我可以免费为您做法律顾问两年。”葛总一愣，然后哈哈大笑，痛快地按照我提出的价格签约。
实际上，客户的这种认识，一方面源于整个社会对法律服务产品的认识不到位，没有将律师的法律服务作为市场因素去考虑。另一方面，也是因为律师行业并没有将法律服务做成产品，没有将其价值让客户充分认识到，并给予充分的尊重。
四
虽然社会上客户准客户们对律师的市场主体地位认识不到位，对律师费有着诸多的不理解，但这并不能成为律师埋怨客户认识不到律师作用的理由，或者说，对律师作用认识不到位这事，板子不能一味地打在客户身上。
整个社会并没有形成一个完善成熟竞争充分的律师法律服务市场，才是这个问题的根本原因。而律师们在这个问题上也难辞其咎。律师界也大量存在对律师商业地位的认识不到位的状况，律师界至今也没有对律师的法律服务市场形成一个共识，谈起律师服务市场来还羞羞答答，甚至还有的律师拒绝承认律师服务市场的存在，更不要说在全行业内培育一个统一的法律服务市场了。
没有一个统一有序、成熟完善、要素齐全、竞争充分的法律服务市场，就不会有律师服务业的充分、高度、快速发展。
具有商业思维，培育统一的法律服务市场，对于律师们来说，确实有难度。律师们在法学院的时候，读的都是法学论著，背的都是法条，听到的都是如何在法庭上克敌制胜，我至今也没有听说过哪一家法学院曾经为法科生开设过市场营销方面的商业课程，更不要说培养法科生商业思维的教科书了。
律师们没有经过商业思维的培训，要么继续没有商业思维，要么具有天生的商业头脑，误打误撞运用商业思维从事律师业务，要么需要经过另外的专门的商业思维的培训。看一看那些做得风生水起的律师事务所和律师，莫不是在运用商业思维在运作而已。
五
对于律师来说，商业思维还有一个发挥作用的重要地方，那就是应用于律师服务的客户业务。
律师服务的客户多数是公司客户，服务的事项绝大多数涉及的是商务事项。虽然法律有很多涉及商务的规定，但是具体的商业活动，还是有它们自己的规律，有着自己的特点和运行方式，更有着与法律思维不同的商业思维。毕竟在商业活动中，法律思维仅仅是考虑问题的方式之一，或者说不违背法律、遵守法律是商业活动的最基本的规则，也是最后的底限，而在这基本与最后至上，还有着商业活动的丰富的规则与方式。
长时间以来，很多的客户和律师，都可能“狭义”地去理解了律师的法律服务。我们就有客户仅仅让律师审核其提交的合同文本，该合同文本是在客户与其合作方谈判确定合作主要内容后确定的，他们认为只要让律师看看合同的基本条款，就没问题了。
其实，在客户上商业事务的交易过程中，律师作为法律实务专家提前介入，全程跟进，会从一个独特的角度为整个交易提供法律视角的建议和意见。
问题是，律师不一定意识到这一点，或者即使意识到了，也因为没有形成完善的市场机制不好收费而作罢，也或者是因为，律师本身就没有商业思维，没有去深刻理解客户的商业模式，不懂得如何在整个商业行为上为客户提供法律服务。
客户也没有意识到这一点。
