“售后返租”合同模式中的法律风险及防范

对于“售后返租”的一般理解，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款，同时买受人又将同一标的物出租给出卖人（即出卖人又将同一标的物从买受人手中承租回来），出卖人支付租金给买受人的一种交易行为。该种交易行为在于交易过程中标的物仍在出卖人这里但所有权已经转移至买受人，即构成了物权法上的占有改定。
从合同法的角度看，“售后返租”是结合了买卖合同和租赁合同两个交易行为，在此种交易行为中，出卖人不再将标的物交付给买受人，而是继续占有和使用标的物，其所有权的转移不以“交付”为准，而是以“另有约定”为准。笔者认为，从《合同法》第133条和第134条对所有权的转移所作的规定可以得知，法律是允许占有改定的存在。
2001年4月，建设部颁布的《商品房销售管理办法》第11条规定房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。但是，对于已通过竣工验收的商品房未禁止售后返租。
综上，笔者认为，“售后返租”本身并不必然违反法律、法规的有关规定。
案例：
一、A项目，位于A市中心，于2010年6月竣工完成。该大楼占地面积7000平方米，总建筑面积近10万平方米，共30层。其中地下3层、4层为车库，可泊车450余辆；地下2层至地上11层均为营业用房，单层面积近4000平方米。12层至30层为写字楼，单层面积约1500平方米。裙楼设扶梯40部，两部观光电梯，货梯1台，消防梯1台，客用电梯2台。
该项目在其商铺的销售中，采取了所有权、经营权、使用权三权分离的模式：为提高市场接纳力，将商场产权划整为零，划分为10—100平方米的小产权进行销售回收大量资金。然后通过回报租金的方法从购房者手中取回商业铺面的经营权，其年回报利率定在7%左右。这样所有权属于投资者、经营权由专业商业管理公司掌控、入场经营商家拥有物业使用权，实现了三权分离。在统一经营的背景下，最大程度实现商业物业的整体经营价值，同时使建筑单体获得最大的价值与租金增长空间。
这是一种高收益高风险的运作模式，即典型的“售后返租”，适用于大型封闭式商场。上述案例，就是典型的“售后返租”模式。现在更多的操作模式是通过委托第三方经营管理公司，开发商往往游走在合法与非法之间的灰色地带。
从刑事法律风险来说，笔者认为：在符合其他犯罪构成的情况下，如果以“售后返租”为手段，变相吸收不特定公众的存款的，则涉嫌《刑法》第176条所指的非法吸收公众存款罪；如果以非法占有为目的，以“售后返租”方法非法集资的，则涉嫌《刑法》第192条所指的集资诈骗罪；如果以非法占有为目的，以签订“售后返租”为内容的合同作为手段，骗取对方当事人的财物的，则涉嫌《刑法》第224条的合同诈骗罪；如果以“售后返租”为手段虚构事实诈骗公私财物的，则涉嫌《刑法》第266条所指的诈骗罪。
另外，根据2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
由此可知，在签订相关合同时，需避免同时出现以上四个条件。