关于BT项目主要法律风险防范的指导意见

一、关于BT项目的相关法律规定
BT项目建设模式在我国建设领域属于新兴事物，尚未有成熟的运作模式可资借鉴，也没有明确的立法进行规范指导，主要适用于基础设施和公用事业项目，工程所有权属于国家和地方政府。我们把与BT项目有关的现存法律法规汇总如下，以供各单位在审核项目可行性、合同合法性和风险可控性时予以对照使用。
（一）实施BT项目的法律依据
1、《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
2、中华人民共和国建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 第四条第（七）项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”
3、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；…采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。”
（二）关于BT项目的招投标要求
1、《中华人民共和国招投标法》第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定应该招标的工程建设项目：“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
第九条规定：“…有下列情形之一的，可以不进行招标：…（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；…”
第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”
3、《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：
（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
（二）受自然地域环境限制的；
（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；
（五）法律、法规规定不宜公开招标的。
国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。”
（三）关于政府担保的法律规定
1、《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
2、《担保法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
（四）关于BT项目的地方法规
在国家法律法规不是十分明朗的情况下，各地政府纷纷根据各地具体情况对BT建设模式做出了相关地方法规加以规范约束，我们在实施BT项目中要针对不同地域的工程项目选择适用。因为各地政府对于BT项目运作的具体规定各有不同，集团公司现仅将目录名单收集提供如下，在项目承揽实施过程中便于查阅参照。（详见附件）
二、BT项目操作方式及常用方式下的法律关系分析
（一）BT项目操作方式
BT模式作为一种投资方式,其操作方式有以下三种：
1、完全BT方式。对投资承包商无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可，投资承包商采取成立项目公司的方式，履行业主职能，负责项目的建设管理，但不直接参与项目施工。项目施工单位、设计单位以及监理单位由项目公司通过招标确定。由于法律规定的不完善，这种模式在我国很少得到实施。
2、BT工程总承包方式。投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的总承包企业或联合体，工程施工直接由投资承包商承担，一般不组建项目公司，投资承包商按照BT合同约定对项目的详细勘察、详细设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程承包。在我国大力发展总承包模式的环境下，这种模式有比较好的政策支持。
3、BT施工承包方式。当项目规模较大，可以拆分成若干标段实施时，项目业主直接和若干个投资承包商签署BT合同，投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的建筑施工企业，工程施工直接由投资承包商承担，项目业主负责工程全过程管理。这种模式在我国比较常见。
（二）BT合同中可能出现的主体
BT合同关系常见双方主体分别为政府方和投资方，政府方的表现形式主要有四种类型：地方政府、政府派出机构、政府职能部门或政府设立的投资公司。投资方的表现形式主要有两类：一是投资人，二是投资人成立的项目公司。政府或其授权人通过招标选定投资人，投资人成立项目公司与政府或其授权人签订BT合同。
（三）BT合同主体各方法律关系地位
1、政府方（BT甲方）的法律地位
政府或其授权单位即BT甲方系BT项目的发起人，负责与投资人签订BT合同并支付回购款，给投资方提供不同的优惠条件和政策，对项目运行进行监管，是项目业主而非建设单位，是项目的权属归属主体。
2、投资方（BT乙方）的法律地位
BT乙方即投资方与BT甲方签订合同，协助BT项目公司进行项目建设，在项目验收合格后将其移交给BT甲方并收回投资；是项目的实际投资人，出资设立BT项目公司并成为股东；作为实际投资者负有从组织上落实项目计划的责任。如果 BT乙方不设项目公司而自行负责项目的融资及施工，此非BT项目而为施工总承包。
3、BT项目公司的法律地位
BT项目公司是BT乙方为了融资、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的具有独立法人资格的公司。其法律地位一是履行建设单位的相应职责，直接参与项目投资和管理；二是独立承担建设单位的法律主体责任。
三、BT项目常见法律风险及防范
集团公司承揽及实施BT项目过程中，主要是以投资人兼施工方的身份出现，除了传统施工过程中面对的法律关系主体外，还要接触到政府、政府授权单位、银行等借款单位、其他共同投资方、政府相关监管机构等法律主体，面临的法律风险比较复杂多样，风险防范工作尤其重要。
（一）BT项目常见法律风险类别
1、项目建设缺乏法定建设依据或审批程序。部分地方政府机构发展经济心切，在项目立项审批手续不全、审批程序没有终结或者越权审批后急于开工建设，致使上级监督检查无法应对，国家审计不能达标，合同履行发生困难，投资方权益不能保障，甚至项目被勒令缓建、停建。
2、BT甲方承诺的优惠政策或条件不能兑现。政府为规避建设资金困扰，用减免税费、提高造价等优惠条件吸引投资，但是政府支持有时会出现重大调整，承诺的优惠条件也会由于涉及违规或与公共利益相悖，而在法律层面上不被支持。也会由于政府换届导致领导更替，不同领导之间施政目标不同、职能结构调整、个人风格差异等，影响政府优惠承诺的承继性，导致成本加大。
3、BT甲方拖延支付回购款或迟延履行义务。在BT合同约定的付款期已满的情况下,政府或其授权单位有时却以各种方式或原因拒绝按期履行回购义务,致使投资人无法实现投资目标利润，合同关键权益得不到保障，给投资方的经营管理造成重大妨害。
4、政府回购项目的后续资金匮乏或能力丧失。BT项目建设是以政府财政资金为基础的，如果政府负债过多或回购财政资金不能满足需要，必然对项目回购能力造成影响，给投资人带来的损失不可估量。
5、政府作出的回购担保承诺违法或无法兑现。政府对投资人所做的回购担保，是BT项目投资人权益回收与合同如约履行的重要保障，如果担保承诺的内容不能顺利兑现，势必影响到投资人投资回报的回收效果。
6、BT项目投资方资金借贷或周转困难。BT项目投资人自身融资过程中，借贷人或融资人的资金供应停顿或出现周转困难，既影响到项目的顺利建设，又会造成严重违约，形成重大经济损失和法律风险。
（二）BT项目常见法律风险防范
1、认真进行项目调查摸底及分析论证，严格审查立项审批手续的合法性。各单位获取拟揽项目信息后，要进行充分的调查摸底，了解项目所处的自然、政策及政治环境，首先是审查设立、审批及筹备的合法性，取得完整文件资料，穷尽核验审批环节与内容的方法，对照当地相关规章制度以便确认项目是否符合要求。其次是充分分析论证项目按照BT模式运行的客观可行性，结合项目所处的法律环境、经济支撑、影响大小等认真分析。对于立项结论待定、审批手续不全、违背法律规定、缺乏经济后援的项目尽早退出。在此过程中要了解以下基础内容：
(1)当地人民政府关于以BT方式建设此项目的决议；
(2)当地人大常委会关于以BT方式建设此项目并将回购资金纳入同期财政预算的决议；
(3)当地财政局回购该BT项目出具的财政承诺函；
(4)当地政府提供企业担保、土地抵押担保等形式的保证条件，以增强项目吸引力和投资人信心；
(5)最近3年来当地财政收支情况报告或说明；
(6)项目立项及可行性研究报告、项目规划、项目用地、项目环评及其他有关项目的合法性和保证顺利实施的审批文件。
2、深入研究政府或授权单位的优惠待遇，审核优惠条件的可行性与合法性。首先，BT甲方在项目谈判初期承诺的优惠政策条件，要符合项目所处实际情况；其次必须在政府授权或法定权限内给予优惠条件；再次给予的优惠条件不能违背法律禁止性规定；还有就是及时把BT甲方承诺的优惠条件写入合同或作为纪要保存，以便在履行合同时对照行使权力，并且对于无法如期提供优惠待遇的按照违约条款进行处罚。
3、针对BT甲方广泛开展市场资信调查，掌握政府及授权单位诚信守法度。结合相关项目或合约履行调查BT甲方资信状况，针对负责项目实施的领导人的行事风格和性格特点了解其执政状况，综合判断BT甲方市场守信度和遵规守约性，选择讲信用、守合同、有风格的合作对象实施项目，减少投资项目风险机率。
4、详尽了解政府财政经济实力及基础，确保政府及授权单位有回购能力。签订BT项目建设合同前尽可能充分了解政府财政资金状况，及经济发展实力和经济保障基础，对于财政资金贫乏、经济基础薄弱、发展潜力不大、行政级别低下和外部支援短缺的地方政府或授权单位，尽量减少合作，避免造成经济损失无法挽回。
5、注重审核合同内政府回购担保承诺，争取列入多重切实可行回购承诺。在BT项目建设合同中，对政府工程回购担保性质有两种不同认识，一种认为是民法范畴的担保行为，一种认为是政府对特许项目的行政优惠承诺。目前没有明确的法理解释和法规约束，所以签订BT合同时必须有政府回购担保承诺，一般分为土地使用权担保、财政资金偿还担保、金融机构代为担保、固定资产或自然资源担保等。以上担保方式可以单列也可以重置，尽量争取多重担保承诺，并且争取把工程回购款、投资款利息、财务费用、项目公司管理费、违约损失赔偿及违约金等全部纳入担保范围。争取明确投资人的收益纳入政府财政收支，以地方政府文件及地方人大决议的形式纳入地方财政预付编制计划内。
6、投资方谨慎选择资金借贷金融机构，保证项目实施过程中资金供应到位。在BT项目承揽实施过程中，除了严密防范来自于BT甲方的法律风险外，还要选择诚信的项目资金借贷方或其他联合投资方，保障资金供应连续、不迟缓、不断流，并且通过合同约定资金断顿的违约责任，全额考虑损失赔偿，明晰合作各方的责任与义务。
7、谈判中争取完善BT合同关键条款内容，做好其它相关法律风险防范工作。在谈判签约过程中，对有利于投资人的各项承诺、保证及优惠条件及时记载并要求写入合同，避免口头约定无效；在合同内容中适当引入保险条款，通过保险机构转化部分风险；在违约责任追究上，对政府方的违约责任约定详尽充分、贯彻合同始终，有利于行使责任追究权利；在纠纷管辖约定上，如果能够协商约定则争取约定在有利于保护投资人权力的司法机关，避免政府方的行政干预和阻挠；在项目回购方式约定上要明确，为了避免重复纳税最好采用等额股权回购方式进行。
8、投资人严格遵守BT项目建设合同约定，防止自身发生违约赔偿事件及行为。集团公司承揽实施的BT项目，自己即是投资方，又是施工方，合同义务繁重，在主动寻求合同权益最大化的同时，必须更加重视自己的履约行为符合法律规定及合同约定，尤其是涉及到工期节点和工程质量方面的问题，要严格按照合同的约定推进，以防因自认为无损大局的违约行为造成对整个BT项目建设、回购的致命影响。
附件：地方政府关于BT项目的法规及制度名录
1、《沈阳市人民政府办公厅关于转发市投融资管理中心沈阳市市政基础设施和公用事业项目采用BT模式建设实施细则的通知》
2、《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》
3、《大石桥市BT融资建设管理暂行办法》
4、《镇江市政府投资项目BT建设模式管理暂行办法(试行)》
5、《徐州市市本级BT融资建设项目管理暂行办法》
6、《丹阳市政府投资项目BT建设模式管理暂行规定 》
7、《响水县人民政府办公室关于进一步规范BT投资建设项目运作方式的通知》
8、《无锡新区政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》
9、《泰州市市级政府投资BT项目管理暂行办法》
10、《绍兴滨海新城公共基础设施项目 BT投融资建设模式管理办法》
11、《丽水市政府投资项目BT投融资建设暂行规定》
12、《海盐县政府性投资项目BT模式投融资建设管理暂行办法》13、《嵊州市政府性投资项目投融资建设管理试行办法》
14、《定海区人民政府关于进一步加快投融资体制机制建设的实施意见》
15、《安吉县政府投资项目bt方式建设管理暂行办法》
16、《上虞市政府投资项目BT方式建设管理暂行办法》
17、《滁州市BT项目融资建设管理暂行规定》
18、《蚌埠市BT项目招标投标管理办法（试行）》
19、《庐江县政府投资项目BT融资建设管理暂行规定》
20、《漳州市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》
21、《福州市政府投资项目BT融资管理暂行办法》
22、《新罗区区级政府性投资项目BT模式投融资建设管理试行办法》
23、《龙岩市政府投资项目BT融资实施管理暂行规定》
24、《抚州市政府投资建设项目实施BT模式建设工作方案》
25、《上犹县政府投资项目BT建设模式管理办法》
26、《即墨市BT和BOT融资建设管理暂行办法》
27、《郑州市人民政府办公厅关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》
28、《郑州市政府投资项目BT融资建设管理办法》
29、《郑州市上街区人民政府办公室 关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》
30、《郑州市二七区人民政府办公室关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》
31、《武汉市人民政府办公厅关于进一步加强我市政府投资BT项目融资建设管理工作的通知》
32、《武汉市发展改革委、市建委、市财政局、市法制办关于做好政府投资项目BT融资建设管理的通知 》
33、《孝感市BT、BOT项目融资建设管理实行办法》
34、《十堰市人民政府办公室关于成立东风公司动力系统项目建设山地整理和发展大道BT融资建设工作领导小组的通知》
35、《汝城县城区政府投资城市基础设施项目BT融资建设管理暂行办法》
36、《衡山县人民政府关于政府性债务和项目建设融资管理的若干规定》
37、《珠海市政府投资项目BT融资建设管理办法》
38、《广州开发区、萝岗区政府投资BT融资建设试行办法》
39、《阳江市政府投资项目BT融资管理（暂行）办法》
40、《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》
41、《北海市人民政府关于印发《北海市政府投资工程项目实行BT方式建设管理暂行规定》的通知》
42、《来宾市2011年BT融资项目建设投资计划》
43、《钦州市本级政府性投资工程项目BT融资建设管理暂行办法》
44、《关于印发郴州市城区政府投资城市基础设施项目BT模式融资建设管理暂行办法的通知》
45、《防城港市政府投资工程项目BT方式建设管理暂行办法》
46、《贵港市2012－2014年城市建设大会战投融资实施方案》
47、《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》
48、《重庆市发展和改革委员会关于东水门长江大桥、千厮门嘉陵江大桥工程实行BT融资并建设总承包方式的批复》
49、《重庆市万州区人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理工作的通知》
50、《重庆市合川区BT融资建设项目工作规范》
51、《重庆市开县政府投资项目BT模式招投标操作流程（暂行）》
52、《重庆市北碚区人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的实施意见》
53、《重庆市渝北区人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的实施意见》
54、《重庆市永川区政府投资项目BT融资建设管理规范》
55、《重庆市黔江区人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》
56、《雅安市政府工程BT建设模式实施意见(试行)》
57、《新津县基础设施工程BT建设模式实施意见（试行）》
58、《贵阳市人民政府办公厅关于成立贵阳市BT融资模式领导小组的通知》
59、《六盘水市人民政府办公室关于印发市级政府性投资项目BT投融资建设管理试行办法的通知》
60、《昆明市人民政府办公厅关于在基础设施BT模式建设项目中推行工程总承包建设模式的通知》
61、《安宁市重点基础设施项目采用BT模式建设的管理意见（试行）》
62、《新疆维吾尔自治区克拉玛依市政府投资BT融资建设项目管理办法（试行）》
63、《新疆维吾尔自治区伊宁市人民政府投资BT融资建设项目管理办法（试行）》