违约——合同利益的杀手－－台商投资大陆法律风险解析及应对(附光盘)

违约——合同利益的杀手
　　诚信的当事人的合同利益在遭遇违约时会有多大的风险?您会不会已经违约了?对方违约时，您该怎么办?
■风险
　　(一)违约的表现形式，您都知道吗
　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，可以认为通常情形下，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为就可以被认为是违约行为。但是，违约行为有如下几种较为特殊的情形还需加以注意：
　　1．第三人不履行，合同债务人构成违约
　　《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此第三方不履行或者履行不合规定时应当视为己方违约。
　　2．第三人原因导致的违约   
　　《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，当由于第三人原因导致当事人一方违约时，根据合同的相对性原则，违约责任仍然由当事人一方承担。
　　3．法定代表人变动不影响合同履行
　　《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”因此，企业以名称、法定代表人、负责人、承办人等发生变动为由拒绝履行时，同样构成违约。
　　4．预期违约
　　依《合同法》第108条的规定，预期违约是指：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”
   
　　(二)违约罚则的风险
　　为了在一方违约时对守约方进行补偿，制约违约行为的发生，当事人可以在合同中约定违约条款，这些约定中有什么风险吗?
　　1．违约金的注意事项
　　当一方违约时，要求的违约金数额不一定就是约定的违约金数额。如果您认为当初约定了违约金的具体数额，那么当对方违约时，即使您的损失远远高于约定，您也只能要求约定的数额的话，那就无端承受了本不必承担的损失。因为，《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
　　不要误认为违约金与定金同时约定就能得到“双保险”，一旦违约，就可以得到双方面的保护。根据《合同法》第1 16条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，如果合同同时约定了违约金、定金条款的话，当一方违约时，这两个罚则是不可以同时适用的。守约方此时有权选择对己方较为有利的一种条款来适用。
　　2．定金不能适用
　　合同中约定有定金条款，对方违约时，就一定可以适用定金罚则吗?答案是不一定。定金罚则在几种情形下是不能被适用的：
　　(1)没有约定定金性质时，不能适用。根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”此外，要特别提示，在简单的交易中常常以索要定金收据来作为定金条款或者定金合同的证明。但是，在收据上一定要注明是“定金”而非“订金”，一次之差，结果截然不同。
　　(2)认定的定金数额不一定是约定的数额。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”因此，定金合同以交付作为成立要件，数额以交付数额为准，同时不能超过主合同标的额的20％。
　　3．损害赔偿金的注意事项
　　当对方违约时，依照《合同法》第107条的规定，守约方可以要求继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。但是，损失包括哪些内容?如何证实损失的数额呢?如果缺乏充足的证据对您遭受的损失的数额和损失与对方违约之间的联系加以证明，那么，损失可能就不能全额得到赔偿。
　　(三)您会为对方提供证据吗
　　由于许多企业之间可能常年保持一种友好的合同关系，因此在合同履行中，一旦发生履约困难时，预期违约的一方有时会主动与对方联系，希望说明自己的困难，以取得对方的谅解，达到变更合同或者解除合同的目的。由于这种协商通常通过书信、传真或者电子邮件等书面形式进行，因此，对方便可以以此作为证据提起诉讼，证明已构成预期违约，要求承担违约责任。
　　(四)不可抗力规定下隐藏的风险
　　《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”基于此规定的要求，在发生不可抗力时，如何保留己方已经履行通知义务的证据就非常重要。如果在履行通知义务时，考虑的不充分，选择的方式不恰当，如采用电话或传真方式进行通知，由于这些方式己方很难保存证据，就很可能造成日后涉诉时的举证不能，并会因此承担本来不必承担的责任。
　　(五)对方违约，您可能承担责任吗
　　对方违约，应当依照法律规定承担违约责任。此时，作为守约方还有可能承担责任吗?是的。因为根据《合同法》第119条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”也就是说，当对方违约后，您如果没有立即采取措施减少损失，那么扩大部分的损失是难以要求对方承担责任的，而只能由自己来承担。
　　(六)加害给付的责任
　　“加害履行又称为加害给付。是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。”①《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这也就是说，根据大陆法律规定，当一方履行合同发生加害给付的违约时，违约方所应当承担的责任不限于合同法的违约责任的范围，还可能会承担侵权责任。
　　摘自：邓建国著《台商投资大陆法律风险解析及应对(附光盘)》