行贿的风险－－从政警示－国家公务人员不可忽视的66种刑事法律风险

行贿的风险
◎经典案例>>>①
　　被告人刘×山，男，原系山东省乳山市商业局局长。
　　被告人刘×山在担任山东省乳山市商业局局长期间，于1992年10月因商业局下属单位走私被查获而与同案被告人范×武(原系威海市公安局边防保卫分局政委)、刘×(原系威海市公安局边防保卫分局业务处副处长)及被告人颜×礼(原威海市公安局边防保卫分局业务处处长)结识。之后，刘×山为了使乳山市商业系统走私方便，先后多次用公款向范×武、刘×、颜×礼等人行贿现金和物品折款共计人民币4l，230．55元。范×武、刘×、颜×礼允诺对乳山市商业系统的走私活动给予照顾。
　　法院经审理认为：被告人刘×山为乳山市商业局及下属单位走私，五次向范×武、刘×等人行贿，系乳山市商业局行贿的直接负责的主管人员，其行为已触犯全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第9条，构成行贿罪。据此，威海市中级人民法院于1994年2月8日判决：被告人刘×山犯行贿罪，判处有期徒刑3年。
　　(一)行贿罪的主体界限
　　我国刑法对行贿罪的主体没有特别限制。由于单位行贿已独立成罪，因此，行贿罪的主体只能是自然人，只要达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的人，都有引发本罪的可能。在国家机关从事公务的人员虽然具有国家的公职权力，但为了获取更大的权力，争取更多的权力，他们也容易引发本罪的风险，是本罪的风险主体之一。
　　(二)行贿罪的行为界限
　　根据刑法的规定，行贿罪在客观方面表现为：为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为，或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物或者各种名义的回扣、手续费的行为。
　　1．行为方式
　　(1)主动给予。这是指行为人为谋取不正当利益，主动给予国家工作人员财物。给予财物的形式很多，一般表现为直接给予国家工作人员金钱、贵重物品，汽车、房屋、古董等；提供费用让国家工作人员旅游、出国考察、娱乐等；为国家工作人员提供具有现金消费功能的所谓的会员卡、打折卡、购物卡等；以赌博形式，故意输钱给国家工作人员；为国家工作人员的手机充值等。
　　在上述案例中，被告人刘×山为了为本单位及下属单位谋取不正当的利益，主动给予在威海市公安局边防保卫分局从事公务的多名工作人员现金和物品，按照现行法律规定，该商业局及被告人刘×山都应当符合单位受贿罪的行为界限。由于本案发生在1997年刑法施行以前，单位受贿罪还没有独立成罪，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》只规定了一个行贿罪，所以法院最终系以行贿罪对刘×山定罪处刑的。
　　(2)被动给予。这主要是指行为人被索贿或被勒索给予国家工作人员财物。该种行为方式引发行贿罪的风险以行贿人实际获得不正当利益为前提。没有获得不正当利益的，不能构成行贿罪。相比之下，国家工作人员只要实施索贿行为，就可以引发受贿罪的刑事风险，而不以是否为行贿人谋取利益为条件，更不用问是正当利益还是不正当利益。
　　(3)在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物或者各种名义的回扣、手续费。“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。“经济往来”是指经济合同的签订、履行或者其他形式的经济活动以及各种对外经济活动。实践中，回扣、手续费的名义很多，包括好处费、辛苦费、介绍费、酬劳费、信息费、活动费，等等。
　　馈赠行为在日常生活中非常普遍，这是人们传达感情的一种方式，其动机可能是加深情意，帮助他人，表达谢意等。但是这种行为容易与行贿相混淆，甚至经常被利用，以馈赠之名行行贿之实。区分二者对于国家公务人员防范行贿方面的刑事风险十分必要。一般说来，馈赠与行贿最为本质的区别是行为人的主观动机。馈赠通常是基于一定的情感因素，自愿无偿地将财物给予对方，其动机如前所述是加深情意，帮助他人，表达谢意等。而贿赂是企图以财物收买对方，利用对方的职务便利，为自己谋取不正当利益。但是主观动机一般很难判断，需要从多方面综合考察进行区别：(1)赠送人与收受人之间的关系。二人是否具有密切的关系是判断赠送行为性质的重要根据。二者之间是否有亲属、同事、好友、战友、同学关系等。(2)赠送财物的价值。(3)赠送财物的方式。一般来说，行贿行为都是以秘密的方式进行，而馈赠则是以公开的方式进行。(4)赠送人在赠送时有无提出利益要求，事后是否获得了利益。
　　2．行为对象
　　行贿罪的行贿对象是国家工作人员，如果对象不具有国家工作人员的身份，其行为不能构成行贿罪。而国家公务员行贿的对象往往多为主管领导或者上级领导，或者具有特定职务的国家工作人员。
　　虽然行贿与受贿属于一组对向犯，但并不是说对向犯就一定必须同时构成犯罪。如果行贿人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，被给予财物的人员却立即将该财物送交有关机关处理，没有为行贿人谋取利益，此时，行贿人构成行贿罪，但被给予财物的人员不构成受贿罪；如果因被勒索而给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的行贿人不构成行贿罪，但被给予财物的人员可以构成受贿罪。
   (三)行贿罪的主观界限
　　行贿罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为是收买国家工作人员，利用其职务上的便利为自己谋取不正当利益，明知自己的行贿行为会产生危害社会的结果，却仍然实施该行为，希望这一结果的发生。此外，行贿罪在主观上还有一个重要特征，那就是为了谋取不正当利益，如果是为了谋取正当利益，而给予国家工作人员财物的，则不具有行贿罪的风险。那么，如何界定“不正当利益”就显得尤为重要。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院针对司法实务界和理论界长期对“谋取不正当利益”认识不一致，不利于惩治行贿犯罪的现状，联合下发了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)。该《通知》第2条明确规定，“不正当利益”包括以下两方面的内容：
　　(1)违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。
　　“违反法律的利益”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律的利益。“违反法规的利益”，既包括违反行政法规的利益，也包括违反地方性法规的利益，如为了获取某一职务，而向主管领导行贿。“违反国家政策的利益”，是指违反国家为实现一定历史时期路线而制定的行动准则的利益，它的范围非常广泛，如根据国家政策，不符合提干等条件而进行的行贿等。
　　这里的“国家政策”还包括中国共产党的有关政策和党内的规定，违反这些政策和规定的利益，也属于不正当利益，如违反干部选拔、任用的规定，买官卖官引发的行贿罪。“违反国务院各部门规章规定的利益”，是指违反国务院各部、各委员会制定的部门规章规定的利益。
    需要注意的是，《通知》没有明确将地方性政策和单位的规章制度作为判
定“不正当利益”的依据，如果这些政策和规章制度同国家法律、法规、政策相
抵触，则不能将它们作为判定的依据。
　　(2)要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即受贿人违法或者违反国家政策提供利益。它必须具备两个条件：一是行贿人提出明确的要求；二是受贿人提供的帮助或者方便条件是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的。
　　在难以确定利益本身是否违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的情况下，可以结合行贿人的要求和受贿人提供帮助或者方便条件合法与否，判断利益是否正当。采取这种判定方式，有利于打击那些谋取不确定利益但又具有社会危害性的行贿行为。例如某国家机关的领导邹某，因工作需要被派驻香港，为解决夫妻两地分居，向有关部门申请批准其妻子赴港团聚，这是正常的事情，有关部门批不批准都是有可能的，属于一种不确定的利益。但在申请办理有关手续的过程中，邹某分别给予帮助办理该事的国家工作人员李某、陈某及何某共计120万港币，后邹某被法院以行贿罪判处有期徒刑13年。该案中，由于邹某通过行贿要求国家工作人员违反规定为其提供帮助或者便利条件，原本不确定的利益就可以被界定为“不正当利益”了。
　　不论是哪种情况的不正当利益，行贿人是否实际获得该利益，不影响行贿罪的构成。在司法实践中，有些公务员根据法律、法规、政策，有条件、有资格也应当获得某些正当利益，如晋职、晋级、加薪等，但由于不正之风的影响，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已或者跟风送钱送物。这类情况的发生，主要责任在受贿方，对行贿方应以批评教育为主，不宜作为犯罪处理。
　　在上述案例中，本案被告人明知为本单位及下属单位走私属于谋取不正当利益，明知给予国家工作人员财物会破坏国家工作人员职务上的廉洁性，却仍然希望或者放任这种危害后果的产生，符合行贿类犯罪的主观界限。
　　(四)行贿罪的立案标准
　　根据1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，应予立案：
    (1)行贿数额在1万元以上的；
    (2)行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：
    ①为谋取非法利益而行贿的；
    ②向3人以上行贿的；
    ③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；
    ④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
　　根据这一规定，即使行贿数额不满1万元，但如果具有以上情形的仍然可以引发刑事风险。
　　◎相关法律链接
　　◆《中华人民共和国刑法》
　　第三百八十九条、第三百九十条
　　◆最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》
　　第一条第五项
　　◆最高人民检察院《关于印发修改后的(检察人员纪律处分条例(试行))的通知》(发布日期：2004．08．10实施日期：2004．08。10)
　　第六十七条  行贿或者介绍贿赂，情节较轻的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。行贿入、介绍贿赂入主动交代行贿、介绍贿赂行为的，可以减轻或者不予处分。
　　◆最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(发布日期：1999．03．04  实施日期：
    1999．03．04)
　　近一时期，各级人民法院、人民检察院依法严肃惩处了一批严重受贿犯罪分子，取得了良好的社会效果。但是还有一些大肆拉拢、腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子却没有受到应有的法律追究，他们继续进行行贿犯罪，严重危害了党和国家的廉政建设。为依法严肃惩处严重行贿犯罪，特作如下通知：
　　一、要充分认识严肃惩处行贿犯罪，对于全面落实党中央反腐败工作部署，把反腐败斗争引向深入，从源头上遏制和预防受贿犯罪的重要意义。各级人民法院、人民检察院要把严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作，在继续严肃惩处受贿犯罪分子的同时，对严重行贿犯罪分子，必须依法严肃惩处，坚决打击。
　　二、对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
　　对于向国家工作人员介绍贿赂，构成犯罪的案件，也要依法查处。
　　三、当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为：
    (1)行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的；
    (2)向党政干部和司法工作人员行贿的；
    (3)为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动，向海关、工商、税务、外汇管理等行政执法机关工作人员行贿的；
    (4)为非法办理金融、证券业务，向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿，致使国家利益遭受重大损失的；
    (5)为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向有关主管部门及其主"管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的；
    (6)为制售假冒伪劣产品，向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿，造成严重后果的；
    (7)其他情节严重的行贿犯罪行为。
　　 四、在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又
要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚；行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代行贿、介绍贿赂行为的，也可以酌情从轻处罚。
　　摘自：赵运恒，娄秋琴著《从政警示－国家公务人员不可忽视的66种刑事法律风险》