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标题: 刑事案件中鉴定意见的审查与认定 [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2019-1-11 17:53
标题: 刑事案件中鉴定意见的审查与认定
刑事案件中鉴定意见的审查与认定
李鸣杰＊
【摘要】在刑事诉讼中，鉴定意见往往发挥着关键性的作用，许多案件的定罪量刑，甚至是完全建立在鉴定意见的基础之上。而且，在司法实践中，鉴定意见往往被视为“科学证据”而具有极高的采信率。因此，必须高度重视对鉴定意见的审查与认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条、第八十五条，对鉴定意见的审查与认定首次作出了较为全面和明确的规定，本文系作者根据多年办案的实践，侧重在技术和方法层面，进一步阐述了在刑事案件中应当如何对鉴定意见进行审查与认定。
【关键词】鉴定意见审查与认定排除规则
在法律人的圈内，有一句行话，叫做“打官司就是打证据”，但是随着科学技术的发展及其在诸多领域的广泛应用，“越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明……对技术性专家意见的依赖也在增加”（1），于是“打证据就是打鉴定意见”将成为一种必然趋势。
在刑事诉讼中，作为鉴定人在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后得出的结论的鉴定意见，往往发挥着关键性的作用，扮演着极为重要的角色。许多刑事案件的定罪量刑，甚至是完全建立在鉴定意见的基础之上。因此，一旦鉴定意见被排除，整个犯罪指控的大厦便轰然倒塌。
从理论上说，鉴定意见不是万能的，也不是不证自明的。就本质而言，鉴定意见仍然只是证据的一种，而非最终的结论，并不具有预定的证明力等级。作为我国《刑事诉讼法》所规定的一种证据类型，其同样必须经过查证属实，方能作为定案的根据。但是，在刑事司法实践中，鉴定意见却备受重视，往往被视为“科学证据”和“金科玉律”，人们对科学的崇拜，对专家的敬仰，以及对无知的恐惧，导致了对鉴定意见不加分析而盲目采信，具有高的采信率。
因此，对鉴定意见的审查与认定，在当前刑事诉讼的证据审查与认定中，不仅是重点所在，也是难点所在。2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称：“《刑诉法司法解释》”）第八十四条、第八十五条，在最高人民法院《办理死刑案件证据规定》第二十三条、第二十四条的基础上，对鉴定意见的审查与认定首次作出了较为全面的规定，明确了审查鉴定意见的一般原则和重点内容，以及违法或者不适格鉴定意见的排除规则（2）。
很显然，要在刑事诉讼中有效地、实质地对鉴定意见进行审查与认定，不仅要解决认识上、理念上的问题，也要解决技术上、方法上的问题。下面，作者将根据多年办理刑事案件的实践，侧重在技术和方法层面，进一步阐述在刑事诉讼中应当如何对鉴定意见进行审查与认定。
一、关于鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（一）项、第（二）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；鉴定人是否存在应当回避的情形。而相对应的第八十五条第（一）项、第（二）项规定不得作为定案根据的排除规则是：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的。
这里首要的问题是鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的问题。不难理解，鉴定机构和鉴定人只有具备法定资格和条件，才能依法从事司法鉴定业务，所提供的鉴定意见才能具备证据能力。相反，在鉴定机构或鉴定人不具备法定资格和条件的情况下，无论所提供的鉴定意见是否科学、可靠和权威，都要被排除于法庭定案根据之外。这应该是没有争议的。
但问题在于，我们对鉴定机构和鉴定人是否具备法定资格和条件，应当如何进行审查与认定？我们是基于形式进行审查与认定，还是基于实质进行审查与认定？是基于静态进行审查与认定，还是基于动态进行审查与认定？
如果仅仅基于形式对鉴定机构和鉴定人是否具备法定资格和条件进行审查与认定，这并不困难。我们只要看鉴定机构和鉴定人是否获得相应管理机关颁发的“执业许可证”（3），以及是否在有效期内即可。有“执业许可证”，并在有效期之内，就认为具有法定资质和条件，反之，则认为不具有（4）。事实上，在刑事司法实践中许多检察官、律师、法官就是这样来审查与认定鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件的。
基于形式的审查与认定显然是必要的，但是远远不够。因为，在中国当前的背景下，仅仅基于形式的审查与认定，并不能反映鉴定机构和鉴定人实质上是否真正具备法定资质和条件。
全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件作出了实质性的规定。该决定第五条规定“法人或者其他组织从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围；（二）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（三）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（四）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”这是对鉴定机构法定资质和条件的实质性规定。
而该决定第四条第一款则对鉴定人的法定资质和条件作了明确的实质性规定，也就是只有“具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。”（5）
从理论上说，鉴定机构和鉴定人，只有在具备了前述法律规定的实质性条件的前提下，才有可能获得相应管理机关颁发“执业许可证”，取得从事司法鉴定的法定资质。因此，也可以反过来说，鉴定机构和鉴定人只要获得了相应管理机关颁发的“执业许可证”，就可以推定他们已经具备了从事司法鉴定的法定资质和条件。
但令人遗憾的是，这在中国的当下，只是一种应然的状态，而非实然的状态。中国目前司法鉴定的实际情况是，还非常多的存在鉴定机构和鉴定人“名不符实”的问题。也就是说有的鉴定机构和鉴定人虽然在形式上获得了相应管理机关的“执业许可证”，但实质上并不具备从事司法鉴定的法定资质和条件。比如，在我们所办理的若干起危险驾驶（醉驾）案件中，虽然鉴定机构均有相应管理机关颁发的“执业许可证”，但未依法通过国家计量认证或者实验室认可的有之；同一鉴定项目没有三名以上鉴定人的有之；检测设备不符合检测精度要求或者未经国家计量检定的有之；同样地，鉴定人虽然也均有相应管理机关办法的“执业许可证”，但刚从学校毕业的有之；不知道所从事的鉴定事项有国家相关强制性标准的有之；长期用凝固的血样违规检验而不知血样凝固原因的有之。因此，如果我们对鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件，基于实质进行审查与认定的话，就可以发现许多鉴定机构和鉴定人，虽然在形式上获得了相应管理机关颁发的“执业许可证”，但实际上根本就不具备从事相关司法鉴定的法定资质和条件的（6）。他们所作出的鉴定意见，无疑是不得作为定案的根据的。
其实，这还仅仅是从静态的角度来对鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件进行审查与认定，如果我们进一步从动态的角度，以能力验证为中心来对鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件进行审查与认定，问题可能将变得更为严重。
至于鉴定人的回避问题，《刑事诉讼法》规定，有关审判人员、检察人员、侦查人员回避的规定适用于鉴定人，因此，有关鉴定人的回避问题似乎并不复杂，可以依照《刑事诉讼法》，以及相关司法解释的有关规定来审查与认定。但是，由于鉴定人的特殊性，其在回避问题上，除了一些与审判人员、检察人员、侦查人员相同的回避事由之外，还是有一些特殊要求。比如，《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定：“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾经被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”鉴定人回避上的这一特殊性，是在对鉴定意见进行审查与认定时需要加以注意的。
二、关于鉴定资料的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（三）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。而相对应的第八十五条第（三）项、第（四）项规定不得作为定案根据的排除规则是：送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的。
所谓鉴定资料，是指鉴定过程中直接用于检验的一切资料的总称。一般认为鉴定资料包括检材和样本。检材，就是被检验的对象，是作为证据的原始资料。而样本，是供鉴定对照，比较用的已知物。鉴定资料是鉴定意见的基础与前提，其来源与质量将直接决定鉴定意见的科学性和可靠性
对于检材和样本，首先，其来源必须真实可靠，来自何人、何物、何时、何地、何部分，必须得到确切的证实（与相关记载的内容相符）；其次，其取得过程必须符合法律、有关规定（包括检材和样本提取的技术规范，因为违反这些相关的技术规范，极有可能导致检材和样本因污染而改变原有的形态特征，从而不具备鉴定条件），应当由合法的主体遵循法定程序、以合法的手段调查收集（7）；复次，检材和样本在数量上必须符合国家规定的科学技术检验标准范围，数量不足，会给鉴定造成困难，即使作出鉴定意见，其结论的科学可靠性也是值得怀疑的；最后，检材和样本的保管、送检，必须规范，根据不同的检材和样本，采取相应的保全方法，防止丢失或被破坏，或者腐败、变质，以确保流转环节的同一性和不受污染。
在刑事司法实践中，控辩双方发生争议的经常不是鉴定意见本身的科学可靠性和权威性，而是作为鉴定对象的检材和样本的真实性和同一性。如果检材和样本存在来源不明，或者因受到污染而不具备鉴定条件的情况。那么，鉴定人纵然遵循科学的程序和方法，使用合格的技术和设备，也无法提供真实可靠的鉴定意见。而如果鉴定人所鉴定的检材和样本，与委托机关所提供的检材和样本，存在不一致的情况，那么，鉴定人所作的鉴定意见将变得毫无意义，甚至还会因为鉴定对象的错误而出现南辕北辙、混淆视听的问题。
鉴定意见在这一方面的问题，还是比较严重的，以我们所办理的危险驾驶（醉驾）案为例：采取血样时违规使用醇类消毒剂的有之；未按规定使用抗凝剂甚至使用促凝剂造成检材凝固的有之；护士抽血违反医学规范未能促使血样与抗凝剂混匀的有之；检材未制作唯一性标识未按规定封装的有之；送检血样与检验血样数量不一致的有之。凡此种种，不一而足。所有这一切都将引起人们对检材和样本的同一性和不受污染的合理怀疑。事实上，存在上面问题的鉴定意见，均可根据第八十五条第（三）项、第（四）项所确定的排除规则予以排除。
三、关于鉴定意见形式要件的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（四）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。而相对应的第八十五条第（七）项规定不得作为定案根据的排除规则是：鉴定文书缺少签名、盖章的。
鉴定意见的形式要件是否完备，不仅关系到鉴定意见本身的合法性，而且也影响到鉴定意见的真实性。由于在刑事司法实践中，鉴定人很少出庭作证，因此，如果鉴定意见尤其是一些关键性的鉴定意见包含的内容不完备，或存在瑕疵，就必然会给鉴定意见的审查与认定带来困难，进而影响到案件事实的准确认定。
因此，为规范司法鉴定文书的制作，提高司法鉴定文书的质量。司法部于2007年11月1日根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定程序通则》的有关规定，配套制定了《司法鉴定文书规范》。但实际情况并不乐观。鉴定意见在形式要件方面存在的问题，还是相当严重。包含内容不完备，可以说是当前鉴定意见的一个通病。尤其是鉴定意见中最为关键的鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的相关内容的残缺。比如，在我们所办理的所有危险驾驶（醉驾）案件、毒品案件、以及污染环境案件中，还没有发现过一份形式要件完整的鉴定意见（最主要的问题是，没有鉴定程序的任何说明，也没有鉴定过程和鉴定方法的任何说明，最多仅注明“采用某某标准进行鉴定”而已）。鉴定意见的这种状况，导致在刑事司法实务中，事实上根本无法按照《刑诉法司法解释》第八十四条第（六）项的规定，对鉴定意见进行审查；从而根据第八十五条第（六）项的规定，对鉴定意见进行认定（8）。
关于鉴定意见的形式要件的审查与认定，有两个问题需要引起我们的特别注意：
第一个问题是，《刑诉法司法解释》第八十五条第（七项）明确规定了一个排除规则，即“鉴定文书缺少签名、盖章的”，鉴定意见不得作为定案的根据。这条排除规则的含义应当说是非常清楚、明晰，没有什么可争议的。但令人遗憾的是，在刑事司法实践中，这一明确的非法鉴定意见排除规则，却往往被莫名地忽视。其实，在刑事案件的许多鉴定意见中，鉴定人、检验人没有签名的情况还相当普遍。但就是这样明摆的非法鉴定意见，竟然可以过五关斩六将，最终成为给被告人定罪量刑的根据。（9）这其中的原因，值得引起我们三思。
第二个问题是，如果鉴定意见中没有相关鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的内容，鉴定机构拒绝向法庭提交相关的鉴定档案（这在刑事司法实践中相当普遍），而法庭又未要求鉴定人出庭，或者鉴定人虽然出庭，但鉴定人以记不清，原始档案有记载为由拒绝向法庭说明有关鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的情况下，该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除？
由于《刑诉法司法解释》第八十五条对鉴定意见残缺鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的内容没有作出相应具体明确的排除规则，因此，在上述情况下，能否将鉴定意见作为非法鉴定意见予以排除，还是有不同看法的。作者认为，这种由于鉴定机构和鉴定人的原因，致使法庭最终无法查明鉴定意见的鉴定程序是否符合有关规定，鉴定过程和鉴定方式是否符合相关专业的规范要求而产生的不利后果，应当由负有举证责任的公诉机关来承担。故可以认定该鉴定意见不具有证明力，按照举证不能处理。或者直接援引《刑诉法司法解释》第八十五条第（九）项“违反有关规定的其他情形”的兜底条款来处理（10）。
四、关于鉴定程序的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（五）项、第（十）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定程序是否符合法律、有关规定；鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。而相对应的第八十五条第（七）项规定不得作为定案根据的排除规则是：鉴定程序违反规定的。
司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规范的总称。鉴定程序主要包括鉴定的委托与受理程序和鉴定的实施程序。
鉴定程序的合法性是程序正义的必然要求，也是鉴定意见合法性的重要参数。由于司法鉴定的科学性标准是一个具有很大模糊性与流动性的概念，因此，要找到一个绝对客观的评判标准来对鉴定意见进行正确与否的评价，事实上是异常困难的。所以，司法鉴定便由注重结论的科学可靠性转向注重程序的公正性。
但是，由于我国刑事司法实务中长期以来重实体、轻程序的影响，故在司法鉴定过程中漠视程序规定的现象还相当严重。在我们所办理的相关案件中，鉴定机构和鉴定人不按鉴定程序进行鉴定的情况可谓是比比皆是，比较突出的表现有：
一是，无视检材的同一性和不受污染，违规受理。这个问题实际在前面阐述对检材的审查时已经涉及。如果鉴定机构和鉴定人在鉴定的受理程序中能够严格把关，许多问题检材（比如凝固，腐败的生物检材、样本，数量不符的检材、样本，没有按照规定封装的检材、样本等等）应该是不会流入鉴定实施过程的，因为《司法鉴定通则》第十五条第（二）项明确规定，“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，”司法鉴定机构不得受理。但事实上却都流入了。而且不少鉴定机构和鉴定人在鉴定受理确认表中，故意对检材的性状、数量、封装等不作描述。
二是，实际鉴定只有一人，但在鉴定文书上签名的却有二人。这种现象具有很大的普遍性。在我们办理的若干案件中，甚至还有鉴定机构正式向法院出具书面证明，说明涉案鉴定由某一鉴定人具体实施并完成鉴定意见草稿，然后交由某一复核人进行复核后正式签发。对此有观点认为，鉴定机构一个鉴定人实施鉴定，只要另外还有一个复核人进行复核就可以了，不违反鉴定程序。对此作者不敢苟同。
因为，鉴定人必须具有亲历性，所谓鉴定的亲历性就是要求鉴定人进行鉴定必须要亲自参加主要的鉴定步骤，没有亲自参加鉴定过程的人，不能称为鉴定人。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；……”第三十五条规定：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指派具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；……复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。”因此，在我国目前的鉴定体制下，鉴定人不得少于二人；复核人并不是鉴定人。顺便说一句，根据计量认证或者实验室认可的要求，在鉴定意见的正式文本上必须有“授权签字人”的签名，但在一般情况下，该“授权签字人”并不一定是该项鉴定的鉴定人。
三是，随意使用鉴定标准。司法鉴定往往离不开鉴定标准，而司法鉴定使用的检验标准将直接影响和决定鉴定检验结论，不同的检验标准有不同的准确性和精度等特征，很难期望用不同的方法从同一检材中得到相同的结果。因此，《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准，技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”
由此可见，鉴定标准必须依照有关规定的顺序遵守和采用，不得随意为之。但是，在刑事司法实务中，随意使用鉴定标准的情况还相当普遍（11）。
另外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定“侦查机关应当将用作证明的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”鉴于补充鉴定和重新鉴定，均为鉴定实施程序的重要内容。侦查机关如未履行鉴定意见的告知程序，有可能导致应当启动的补充鉴定程序或者重新鉴定程序没有启动。因此，在这种情况下，该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除，是一个值得研究的问题。作者认为，如果在审查起诉阶段、审判阶段，发现侦查机关未履行鉴定意见的告知程序，相关鉴定意见也可以鉴定程序违反规定为由将其作为非法鉴定意见予以排除。
五、关于鉴定过程和鉴定方法的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（六）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。而相对应的第八十五条第（六）项规定不得作为定案根据的排除规则是：鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。
鉴定意见之所以被视为“科学证据，”重要的原因就在于鉴定过程需要借助先进的科学仪器设备，遵守严格规范的检验鉴定规程，并适用相关领域的技术方法。
因此，为了确保鉴定意见是科学鉴定和规范鉴定的产物，就应当注意审查鉴定意见中有关鉴定流程、方法和分析过程的说明，重点审查鉴定人运用的仪器设备和技术检验手段是否完备，检验的步骤、方法是否正确，运用的检验手段、方法的先进性、灵敏度如何，其所获得的结果的稳定性和准确性如何，是否运用了同一认定的方法，等等，从而确定鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。比如，对于血液酒精含量的检测而言，就应当审查：鉴定机构有没有编制标准操作规程，即作业指导书；检测所使用的主要器材气相色谱仪、精密移液器等是否进过国家计量检定并在有效期内；样品（包括检材、空白检材和添加检材）是如何制备的；气相色谱检测的参考条件、顶空自动进样的，顶空进样分析的参考条件；有没有进行定性分析，定量分析是有没有制作校准曲线，相关的记录是否完整；两份样品平行测定结果的相对相差是多少；以及检验过程中是否偏离操作规程，如有偏离是否限制在科学的基础上，并在检验记录中记载了所有检验方法偏离的情况，等等。
由于鉴定过程和鉴定方法属于相关科学领域的问题。对其审查必然会涉及到大量的专业技术问题。因此，这也是鉴定意见审查与认定的难点所在。由于缺乏相关的专业知识，往往造成对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业规范要求的审查流于形式，甚至根本无法进行。
因此，要有效地对鉴定意见的鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业的规范要求的审查与认定，除了检察官、律师、法官需要掌握一定的相关科学领域的知识外，更多地需要依靠专家辅助人。
但现在刑事司法实务中的突出问题是，几乎所有的鉴定意见（主要指法医毒物）中都没有鉴定过程和鉴定方法的说明，最多有一句“本次鉴定采用某某某标准”。因此，在鉴定人不出庭，鉴定机构不提供相关检测档案，如检材前处理登记表，定性定量分析原始数据记录表，质谱图等的情况下，无论是谁都无法对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业的规范要求进行审查并据此作出判断。
六、关于鉴定意见关联性的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（八）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定意见与案件待证事实有无关联。而相对应的第八十五条第（八）项规定不得作为定案根据的排除规则是：鉴定意见与案件待证事实没有关联的。
证据的关联性，是指证据必须与待证案件事实具有内在的必然联系。关联性是证据的重要属性，也是证据“三性说”中唯一没有争议的一个特征。所有的鉴定意见都必须与案件待证事实存在关联，并且有助于解决诉讼中的专门性问题，否则就丧失了其存在的价值。
鉴定意见的关联性主要表现在两个方面，一是表面的关联，二是实质的关联。表面的关联是指鉴定意见来源于案件事实，在形式上与案件事实产生一定的关联性，主要表现为用于鉴定的鉴定资料确实来源于案件，这是鉴定意见关联性的一种体现。实质的关联是指鉴定意见能够从用于鉴定的鉴定资料中提取出足够的素材和信息，在这些素材和信息的基础上足以推导出对确定案件待证事实有关的某些事实。
在司法实践中，对于鉴定意见的证据能力，首先要从关联性上加以审查，不具有关联性就不具有证据资格。
当然，对鉴定意见关联性的有无、强弱的判断，需要办案人员根据经验法则、逻辑规律、生活常识和直观判断自主裁量。所谓法官的自由心证，就是主要体现在对的关联性的判断上。
七、关于鉴定意见明确性以及与其他证据的关系的审查及相关的排除规则
《刑诉法司法解释》第八十四条第（七）项、第（九）项规定对鉴定意见应当着重审查的内容是：鉴定意见是否明确；鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；对此第八十五条没有规定相对应的排除规则。
鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断后，需要得出最终的结论。实践中，由于鉴定对象的不同，鉴定意见的表述也不尽相同。
对于物证、书证的鉴定，通常可以得出同一认定结论、种属认定结论和推断性结论。
同一认定结论分为肯定性结论和否定性结论，两者均属确认性的结论，能够据以认定相应的事实。
种属认定结论也分为肯定性结论和否定性结论，否定性结论可以否定相应的事实，但肯定性结论不能认定相应的事实，必须结合其他证据才能作出最终的认定。
推断性结论是指鉴定人进行鉴别和判断后，不能作出同一认定或种属认定，只能得出倾向性的肯定结论或者否定结论。推断性结论有助于缩小侦查范围，分析侦查方向，但不能直接认定相关的事实（12）。
检验结果不能对鉴定事项提供成熟答案时，应当避免硬性得出确定性结论。由于科技发展的局限性，鉴定人水平所限，技术条件的不足等而获得确定性结论依据不充分时，允许得出可能性鉴定意见。
鉴定意见通常被赋予较强的证明力。但实际上，由于种种主客观的原因，鉴定意见也存在着错误的现实可能性，故不能对鉴定意见过于轻信。对于鉴定意见的证明力，应当结合其他证据进行审查判断。这样有利于发现鉴定意见本身的问题，以便及时补充鉴定或者重新鉴定。将鉴定意见与其他证据进行印证，还可能发现其他证据存在的缺陷和问题，有助于准确认定事实。因此，对于案件中的鉴定意见，应当仔细结合其他证据进行综合审查判断，注意鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。
八、非法鉴定意见排除规则的性质
我国著名学者、刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《非法证据排除规则的中国模式》一文中，提出了非法证据排除规则的三种形式。即强制性的排除、自由裁量的排除、可补正的排除。
所谓强制性的排除，是指法院一经将某一控方证据确认为“非法证据”即可将其自动排除于法庭之外，而不拥有排除或者不排除的自由裁量权。
所谓自由裁量的排除，是指法院即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再作出是否排除非法证据的裁决。
所谓可补正的排除，是指对于那些具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为，法庭给予公诉方“予以补正”的机会，要么责令其重新实施某一取证行为，要么责令其对非法取证行为的发生作出合理的解释或说明，在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后，就不再做出排除非法证据的决定（13）。
从理论上看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条针对非法鉴定意见所确立的排除规则。属于“强制性的排除”规则，而不是“自由裁量的排除”规则，更不属于“可补正的排除”规则。这是因为，法庭对于司法解释明文列举的非法鉴定意见，无须考虑侦查人员、鉴定人违法行为的严重程度，也无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”，而只要发现他们属于司法解释所确立的违法取证情形的，就可以自动地加以排除，而不需要附加其他方面的前提条件。这样法庭就只根据违法取证的行为来确立排除性的制裁措施，而不需要考虑违法取证是否对鉴定意见的证明力造成消极的影响（14）。
但是，在司法实践中，许多法院任然将《刑诉法司法解释》第八十五条针对非法鉴定意见所确立的排除规则，视为“自由裁量的排除规则”。对于鉴定意见存在的不得作为定案根据的情形，往往以这些问题，不会影响鉴定意见的最终结论为由，依然予以采信，将其作为定罪量刑的根据。这也可以解释为什么大家都知道鉴定意见问题相当多，但在法院的刑事判决中，真正记载将某一公诉方的鉴定意见（尤其是因为在鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法上的问题）排除于定案根据之外的情况，还较为罕见的现象。
因此，真正要在刑事案件中，依照《刑诉法司法解释》第八十四条、第八十五条之规定，对鉴定意见进行审查与认定，还有相当一段路要走。
二〇一六年六月三日一稿
二〇一六年六月十四日二稿
二〇一六年七月六日三稿
＊作者：李鸣杰，浙江海州律师事务所主任，二级律师
【注释】
（1）[美]米尔建 R 达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第200页。
（2）《刑诉法司法解释》第八十四条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与待证事实有无关系；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。第八十五条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。
最高人民法院《办理死刑案件证据规定》第二十三条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。（二）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。（三）鉴定程序是否符合法律及有关规定。（四）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。（五）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。（六）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。（七）鉴定意见是否明确。（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联。（九）鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否矛盾。（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议。”第二十四条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法错误的；（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”
（3）这些“执业许可证”，对社会鉴定机构和鉴定人来说，是《司法鉴定许可证》和《司法鉴定人执业证》；对公安机关内设的鉴定机构和鉴定人来说，是《鉴定机构资格证书》和《鉴定人资格证书》；而对检察机关内设的鉴定机构和鉴定人来说，是《人民检察院鉴定机构资格证书》和《人民检察院鉴定人资格证书》。相关的规定是：司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》；公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》；最高人民检察院《人民检察院鉴定机构登记管理办法》和《人民检察院鉴定人登记管理办法》。
（4）其实就是基于形式的角度进行审查与认定，光看“执业许可证”也是不够的。因为根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（2008年11月20日司发通[2008]165号）的规定，检察机关、公安机关、国家安全机关所属鉴定机构和鉴定人实行部门直接管理和司法行政机关备案登记相结合的管理模式。鉴定机构和鉴定人需经司法行政机关备案登记，备案登记的鉴定机构向社会公告，备案登记的鉴定人向人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关通报。之后方可加挂“某某司法鉴定中心”的牌子，依法开展司法鉴定有关工作。但事实上，不知何种原因，司法行政机关的该项备案登记工作并未实际开展，《通知》的规定基本沦为具文。
（5）关于鉴定机构和鉴定人的法定资质和条件，司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第十四条，《司法鉴定人登记管理办法》第十二条；公安部《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十条，《公安机关鉴定人登记管理办法》第九条；最高人民检察院《人民检察院鉴定机构登记管理办法》第九条，《人民检察院鉴定人登记管理办法》第八条；以及浙江省人大常委会《浙江省司法鉴定管理条例》第九条、第十条，在全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》的基础上，作出了更加具体的实质性规定。
（6）这种情况在公安机关所属的鉴定机构中尤为明显。比如在作者所接触到的公安机关所属的鉴定机构中，“执业许可证”上列明的众多鉴定项目没有经过计量认证，且许多鉴定项目根本没有三名以上鉴定人员。有一位公安机关所属鉴定机构负责人向作者坦言，如果根据我们“执业许可证”上列明的鉴定项目，我们鉴定机构起码要有100人以上，但我们实际不到20人。
（7）检材收集的合法性问题，侦查机关往往没有引起应有的注意。而法院往往对侦查机关违法取得的证据，以瑕疵为由予以袒护，对于一些行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在转化为刑事诉讼证据后，不按照《刑诉法司法解释》第六十五条的规定进行审查与认定。在我们所办理的某某危险驾驶（醉驾）案及相关的行政处罚案中，关键的核心证据为乙醇检验报告，而该鉴定的血样系公安机关通过违法的手段获得，刑事判决认为公安机关违法取证为瑕疵，判决被告人罪名成立；而行政判决认为公安机关违法取得的证据不得作为定案的根据，判决撤销公安机关的行政处罚决定。且这两份判决为同一法院作出。这里的问题是，一份证据在行政诉讼中都应当排除，不能作为行政处罚的根据，而在刑事诉讼中居然可以作为给被告人定罪量刑的根据。
（8）说一个笑话，在作者所办理的案件中，有一次鉴定人出庭，作者问鉴定人，你作为一个专业的技术人员，如果给你一份如你所出具的没有鉴定程序、鉴定过程和鉴定方法的鉴定意见，你能否对其准确性、科学性、可靠性作出判断？他说：能。又问为什么能？答曰：我就看鉴定意见有没有附“执业许可证”，如果有，该鉴定意见就是准确的、科学的、可靠的。
（9）举一个极端的例子，不久前作者办理了一个销售假药的二审案件。一审据以定罪量刑的三份检验报告和五份鉴定意见，竟然没有一个鉴定人、检验人签名；而就是这样问题明摆着的非法检验报告和鉴定意见，参与一审辩护的10名律师，居然没有一个人提出质疑。而当作者介入二审后，就仅仅以“鉴定人、检验人没有签名”这么一个简单的理由，就将全部检验报告和鉴定意见作为非法鉴定意见排除，促使二审法院最终裁定将案件发回重审。
（10）但在作者有限的司法实践中，还没有碰到这方面的实例。更多的是，法院屈服于鉴定机构的强势，然后莫名其妙地认定：鉴定程序符合有关规定，鉴定过程和鉴定方法符合相关专业的规范要求。
（11）比如，在危险驾驶（醉驾）案中，车辆驾驶人血液乙醇酒精含量的检测，有多个现行有效的标准，比如：《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）、《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》（GA/T1073-2013）、《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》（SF/Z JD0107001-2010）、以及若干省、市的地方性标准。根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）第5.3.2的强制性规定，血液酒精含量检验方法按照GA/T842-2009规定。但在刑事司法实践中，不同鉴定机构实施鉴定时，检验标准的采用相当随意，在我们所接触到的案例中，有采用GA/T842-2009的，有采用GA/T1073-2013的，也有采用SF/Z JD0107001-2010的以及地方性标准的，甚至还有采用早已废止的GA/T105-1995的。同时，在标准的适用上，还存在地方公安机关自行发文改变国家标准强制性规定的情形。
（12）江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年11月版，第281页。
（13）陈瑞华著：《刑事证据的理论问题》，法律出版社2015年3月版，第62页，第68页。
（14）陈瑞华著：《刑事证据法学》（第二版），北京大学出版社2014年3月版，第207~208页。

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