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标题: 最高法明确：正当防卫不能只靠跑！陈兴良、张明楷均已发文表态 [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2018-9-21 18:18
标题: 最高法明确：正当防卫不能只靠跑！陈兴良、张明楷均已发文表态
最高法明确：正当防卫不能只靠跑！陈兴良、张明楷均已发文表态
来源：澎湃新闻、最高人民法院
转自：法治搬运工

一度，我们差点以为，正当防卫还得靠跑
幸好，最高人民法院表态了！

据中国新闻网消息，最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾19日在北京表示，认真总结涉正当防卫案件的审判经验，深入研究司法实践中存在的突出问题，系统梳理涉正当防卫案件的裁判规则和价值理念。并通过发布指导性案例、参考案例等形式，帮助、指导人民群众敢于并善于运用正当防卫制度积极与违法行为作斗争，主动维护本人和他人合法权益。同时，指导、帮助司法责任制下的司法人员正确适用正当防卫制度处理相关案件，统一法律适用标准，维护社会公平正义。
最高人民法院还发文指出，要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益；大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求，进一步体现司法的人文关怀。

陈兴良
在正当防卫的讨论中，经常涉及互殴问题。可以说，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。⑴反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此，互殴就成为正当防卫成立的消极条件。本文以具有参考性的四个案例为线索，对面对他人侵害的反击行为，在何种情况下应当认定为防卫，在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题，从刑法理论上加以探讨，以期进一步厘清互殴与防卫的关系。
一、“姜方平故意伤害案”
结论：基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫
互殴，亦称为互相斗殴。斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。根据《唐律疏议》的规定，相争为斗，相击为殴。因此，斗殴是一种侵犯他人人身权利的犯罪行为，为法律所禁止。《唐律》对互相斗殴也作了专门的规定，其《斗讼篇》指出：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律。”由此可见，互相斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。在我国刑法中，对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。当然，聚众斗殴可以分为单方斗殴与双方斗殴。其中，双方斗殴属于互殴。如果是单个人的斗殴，只有在造成他人伤害的情况下，才能以故意伤害罪论处。单个人之间的互殴，则视后果，分别定罪。应该说，在对互殴的法律规制上，我国刑法与古代法律之间并无根本的区分。
关于互殴，所争议者，主要在于是否排除正当防卫的问题。目前在我国司法实践中，正当防卫在定性上的争议大多与互殴相关。因此，正确地认定互殴就成为正当防卫认定中的一个重要问题。
在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此，对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。因为，从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。因此，只有主观上的不法侵害故意，才能将互殴行为从正当防卫中予以排除。这一思路当然是具有合理性的，然而，这里的不法侵害故意如何认定却是一个难题。如果不能解决这个问题，则势必会扩大或者限缩互殴的范围，从而影响正当防卫的正确认定。
互殴的核心是互相斗殴。尽管斗殴是互相的，但还是存在着谁先动手与谁后动手的区分。先动手的一方具有对他方的人身侵害性，属于侵害行为，这是没有问题的；后动手的一方具有对他方侵害行为的防御性，属于反击行为。在一般情况下，反击行为构成正当防卫。那么，为什么在互殴的情况下，不能把后动手的一方的反击行为认定为防卫呢？实际上，在所有的正当防卫案件中，都存在先动手与后动手的情况，一般都是把先动手的一方认定为不法侵害，把后动手的一方认定为正当防卫。那么，这一认定思路为什么在互殴中失效了呢？从主观上看，把先动手的一方的故意认定为是不法侵害的意图，这是没有疑问的。而后动手的一方的主观上为什么不是防卫的意图而也是斗殴的意图呢？对此，必须进行深入分析才能得出正确的结论。否则，就会在很大程度上混淆互殴与防卫的关系。
“姜方平故意伤害案”是一个涉及互殴与防卫区分的参考性案例，⑵案情如下：
2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随即赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。
本案辩护人认为，姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属于正当防卫。但法院认为，根据本案事实，姜方平在得知与其父有过纠纷的郑水良对其父实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就有斗殴的故意，之后亦积极实施了伤害行为，故不得认定为正当防卫。
从本案中可以提炼出以下裁判规则：“基于斗殴故意实施的反击行为，不能认定为正当防卫。”⑶对此，裁判理由作了如下论证：“理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者与防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。”⑷
从以上裁判理由中，我们可以发现这样一种审判思路，即互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图，而是根据事先已经具有的报复心理。因此，法院认定姜方平事先就具有斗殴故意。正是这种事先的斗殴故意，使得在本案中谁先动手谁后动手都不重要。所以，以上裁判要旨确切的表达应该是：“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。”也就是说，只有事先产生斗殴意图才能排除防卫意图。如果是在遭受他人不法侵害时即时产生了反击意图，就不能将之认定为互殴的意图，因此也就不能排除正当防卫的成立。这一裁判要旨对于区分互殴与防卫具有重要的参考意义。
二、“周巧瑜故意伤害案”
结论：对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴
在我国司法实践中，互殴的认定在很大程度上被扩大化，因此限缩了正当防卫或者防卫过当的成立范围，这是有所不妥的。例如，在“周巧瑜故意伤害案”中，互殴的认定就直接关系到对案件的定性。关于“周巧瑜故意伤害案”，一审判决认定的事实如下：
2012年12月24日21时许，周巧瑜和丈夫张某途经昌平区北七家镇平西府村村口红绿灯处，因被害人朱某（男，殁年27岁）的朋友段某驾车拉载朱某、刘某等人险些撞到张某和周巧瑜而发生口角并互殴。互殴过程中，周巧瑜使用捡拾的水泥板砸击朱某头部，造成朱某因颅脑损伤于同年12月30日抢救无效死亡。
在以上案情叙述中，对于起因的描述过于简单，显得轻描淡写，只是说“发生口角并互殴”。据此，就认定被告人周巧瑜是在互殴中将朱某故意伤害致死，因此构成故意伤害罪，在有自首情节的情况下，判处周巧瑜有期徒刑13年。即便是上诉以后，仍然维持了一审判决的定性，只是减轻刑罚，改判为有期徒刑8年。那么，本案的具体情节又是怎样的呢？通过本案的被告人供述和证人证言，我们可以还原当时发生殴打的具体细节。
周巧瑜的供述：2012年12月24日晚上9点多钟，她和丈夫张某吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过马路，走到马路中间的时候，从西边过来一辆土黄色的轿车闯红灯，差点撞到他们，车急刹车后停在了路边，其老公瞪了对方一眼，说了一句“你们怎么开车的”，这时从车上下来四个人，被她打的那个人上来就拽张某的衣服，骂张，还要打，她上去拉，另外几个人踹她的肚子，揪她的头发，掐着她的脖子往边上拽。这时对方把她老公往地上按，后对方看见挡道路了，就把她老公往路边上拉，这时她老公就打电话报警，对方拉，张某没法打（电话），就把电话给她，她就报警。这时车上又下来两个人，看她打电话报警就跑了，她把对方的车号记下来了，那四个人还继续打张某，把张某拉到路基绿化带边上按着打，她打完电话回来，对方沿着小路跑，张某就去追，在快三路公交车站抓住后来被她打伤的人，另外三个人也来围着张某，被她打的那个人把张某按在地上，趴在张某的身上打，她上去拉那个人，那个人回身起来就给了她一拳，打在她的嘴巴上，张某看那人打她，坐起来就拽着那个人不放，那人就跟张某撕扯，揪着张某的耳朵，不叫张某拽。这时她从地上捡起了一块铺马路的地砖，给了那个人后脑勺一下，打完之后砖头掉地上碎了，这时另外两个人就过来拉她，对方说：“砸就砸了，让他们走吧。”张某拽着不让走，这时警察就来了。
张某的证言：2012年12月24日晚上10点多钟，他和妻子周巧瑜在平西府村吃完饭，从平西府村北口出来由南向北过红绿灯回宏福苑，这时有一辆银灰色的轿车从西向东闯红灯过来，差点撞到他们，距离他们不到一米的时候停下了，他当时愣了几秒钟，就瞪了司机一眼，后从车上下来四个人，从副驾驶座下来的人站在他的左侧，右手抓住他的脖领子，用左手打他的脸。另外三个人，正面两人，后面一人上来也用拳头打他的头，周巧瑜上来拉他，叫他走。这四个人满身酒气，对方看周巧瑜拉他，就打周巧瑜，第一下打周巧瑜的嘴巴，还有一个人踹周巧瑜的肚子。他拿出手机报警，副驾驶座下来的人还在打他，他就把手机交给周巧瑜让她报警，当时电话已经拨通了，周巧瑜到边上报警，对方边拖边打，还说他不想活了，弄死他，把他拖到马路边，那辆车就开跑了，对方四个人在便道上继续打他，就是第一个抓他的那个人把他的衣服拉开，把他里边的衣服扯破了。后对方四个人把他摁倒在地上，用脚踹他的头，副驾驶座下来的那个人用拳头打他的头，趴在他身上掐他的脖子打，他抓着对方的衣服，同时还有人打他，他喊救命，抱着头，突然就都站起来了，那几个人说他妻子砸到对方了，这时警察就到了。
杨某的证言；2012年12月24日21时30许，他、刘某、朱某、郭某及段某吃完饭回家途中，在乎西府中街村口的十字路口转向灯突然变红，司机段某突然踩了一脚刹车，吓到车前的两个人，对方一男一女是夫妻，开口骂人，朱某下车和对方两个人理论之后就与张某互相撕扯在一起，他和刘某、郭某便下车拉架，对方女的看到他们人多也上来撕扯他们，他也还手了，用拳头打对方，刘某、郭某也动手打对方，对方女子报警了，他们便说“算了吧，你们受伤了，我们也受伤了，大家扯平了。”司机段某一开始把车停在路边一直没下车，他们四个人便要离开，走到快速公交车站后边，对方男子追上来，便和朱某扭打在一起，两个人都倒在地上，他、刘某、郭某又动手打了对方男子，用脚踢，这时对方女的拿起一块水泥板砸向朱某后脑勺，朱某就坐在地上起不来了，后警察就到现场了。
从以上三份材料我们可以大体上了解当时发生的情况。三份材料分别代表了三方视角：周巧瑜的供述是被告人的视角，张某的证言是被告方证人的视角，而杨某的证言则是被害方证人的视角。尽管基于各方的立场，在对案发经过的叙述上存在些微差异，但基本上可以据此还原案发时的场景。根据以上材料，我们可以确定以下事实：
1．案发的起因是段某驾驶车辆突然急刹车，对正在行走的周巧瑜夫妇造成了惊吓（被告方说对方闯红灯和酒后驾车无法印证）。
2．周巧瑜的丈夫对此表示了不满（被告方说是瞪了一眼，被害方说是骂了他们）。
3．死者朱某从副驾驶座上率先下车对周巧瑜夫妇进行推搡（被告方说是殴打，被害方说是撕扯）。
4．车上其他三个人下车加入殴打（被告方说是加入殴打，被害方说是拉架）。
5．在撕扯中被害方四人都对周巧瑜夫妇进行了殴打，周巧瑜夫妇打电话报警，张某抓住朱某的衣服。
6．打后被害方四人欲跑，张某追上去抓住朱某的衣服不让其跑，朱某摁住张某进行殴打。
7．周巧瑜见状捡起马路上的地砖砸向朱某的后脑勺，致朱某受伤。
8．朱某7天后抢救无效死亡。
这个案件的是非曲直，从以上呈现的事实中是容易判断的。显然，被害方有错在先，被告方表示不满以后，如果被害方道歉或者克制自己不下车推搡对方，就不会发生此后的悲剧。正是死者朱某率先下车，对张某进行推搡。此后其他三人下车，自称是拉架，但其实参与了对张某的殴打，导致一场交通纠纷转化为一起治安事件。被告方只有两人，对方是四人，双方力量相差悬殊，在纠纷过程中，周巧瑜夫妇处于劣势。张某拿出电话报警，后又把电话交给周巧瑜报警，都表明被告方是在寻求警方的保护。殴打以后，朱某等人欲跑，但张某紧迫，拉住朱某的衣服不放，并非不愿停止纠纷，而是在被殴打之后，不想让对方逃跑，拉住对方是等待警察到场解决问题。在此过程中，朱某又将张某压倒在地进行殴打。见此情形，周巧瑜捡起马路上的一块地砖砸向朱某的后脑勺，致朱某重伤，7天后不治身亡。根据以上情况，笔者认为不能把本案定性为互殴，而是朱某一方对被告方的寻衅滋事。在这种情况下，周巧瑜为解救其丈夫免遭朱某殴打而实施的行为，就具有了防卫的性质。至于防卫是否过当，可以另行讨论。
在本案中，周巧瑜辩解自己的行为属正当防卫，她说：“我没想伤害他，当时他们一直在打我老公，我怕老公出事，才想用砖头制止他们的。”对此辩解法院并未采信，二审判决指出：“在案证据证明，双方因交通问题发生纠纷，进而发生互殴，各自的行为缺乏防卫性质。周巧瑜使用砖头砸朱某头部，导致对方死亡，其行为不构成正当防卫。”可以说，“周巧瑜故意伤害案”中互殴的轻率定性，在我国司法实践中是极为普遍的。如果按照本案的逻辑，那么只要是对他人的侵害行为的反击都会被认定为互殴，除非在本人或者他人遭受侵害的情况下束手待毙。如此一来，哪还有正当防卫存在的余地？
“周巧瑜故意伤害案”促使我们进一步思考：互殴到底应当如何界定，即互殴的构成条件是什么，是否只要是在案件中存在互相的打斗行为，就一概认定为互殴？笔者认为，在现实生活中确实存在着互殴，但这里的互殴必须以打斗双方事先存在斗殴意图为前提。正如“姜方子故意伤害案”的裁判要旨所言，只有双方事先具有斗殴意图，才使得谁先动手谁后动手这个问题变得不重要。如果双方事先不存在这种斗殴意图，则谁先动手谁后动手这个问题就是十分重要的，其重要性表现在：先动手的‘方是不法侵害，后动手的一方具有防卫性。因此，在“周巧瑜故意伤害案”中，双方并没有事先的斗殴意图，是在死者方首先挑起事端对张某进行殴打之后，周巧瑜为解救张某而对朱某实施了较为严重的还击。对于本案，至少应当认定为防卫过当。由此可以得出结论：本案之所以不能认定为互殴，就在于双方事先没有斗殴意图。
三、“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”
结论：具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴
在司法实践中，如果双方事先具有斗殴意图，则不仅谁先动手谁后动手不重要，而且打斗的场所也变得不重要。存在重大争议的“常熟市何强、曾勇等人聚众斗殴案”就是一个极为典型的案例。法院判决认定的案件事实如下：
2010年11—12月间，常熟市忠发投资咨询有限公司（以下简称忠发公司）法定代表人徐建忠经他人介绍多次至澳门赌博，欠下曾勇（另案处理）等人为其提供的巨额赌资。后曾勇亲自或指使杨佳、龚军、朱刚（均另案处理）等人多次向徐建忠讨要该笔赌债。2011年4月2日上午，被告人何强受徐建忠指派与张胜、陈强等人至常熟市枫林路来雅咖啡店与杨佳等人就如何归还该笔赌债谈判未果。期间李毅夫（另案处理）携带菜刀与他人在咖啡店外等候，在杨佳等人离开咖啡店时进行跟踪。其后何强等人返回公司，何强向徐建忠报告相关情况后，其他人返回暂住地。当日中午，被告人何强在与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备了菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致矛盾升级激化。曾勇便纠集杨佳、龚军、胡炜等人，持刀赶至常熟市甬江路8号忠发公司，当何强等人通过监控看到有多人下车持刀上楼时，何强等人在徐建忠办公室持刀以待。当曾勇等人进入徐建忠办公室后，被告人何强、张胜、陈强、张人礼及李毅夫与曾勇等人相互持械斗殴，龙云中持电脑等物品参与斗殴，造成被告人何强及龚军、胡炜受轻微伤，忠发公司部分物品毁损。
本案案情的特点是：曾勇为讨要赌债而与何强等人发生纠纷，双方在电话交谈中互相挑衅。何强在预想到曾勇会前来公司斗殴的情况下，事先做好了各种准备。当曾勇带多人到达现场时，双方发生了持械斗殴。本文讨论的问题是：在何强等人已经预想到曾勇等人会前来公司斗殴并且做了预先准备的情况下，对双方是以聚众斗殴罪论处，还是认定何强等人属于正当防卫？辩护人为何强等人的行为作了正当防卫的辩护。辩护意见如下：
在整个事件中，当事的6人是坐在自己单位的办公室里，不是在惹事生非，危害社会，他们所有的动作行为都不具有社会危害性。而对方是强拿恶要的非法讨债行为，动辄几十人拿着砍刀上门行凶，是赤裸裸的犯罪行为。虽然是欠了债务，但我方在积极地沟通如何还款，并非欠债不还或赖账，他们是在刀架到脖子上并被实施暴力的情况下，在人身安全受到威胁并且来不及得到公共安全保障部门救济的情况，不得已才反抗的，其行为特征是典型的正当防卫，而不应被定性为聚众斗殴。
对于此辩护意见，法院未予采纳，而是作出了有罪判决。判决认为：本案系赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。双方经谈判未果后发生言语冲突、互有挑衅，曾勇一方即纠集人员，携带刀具，上门斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；何强纠集张胜等人，主观上具有斗殴故意，客观上纠集人员、准备工具、实施了相互斗殴的行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。
对于本案，法院是以互相斗殴定性的，由此排除了何强等人的行为构成正当防卫。在此，引起争议的问题是：曾勇等人持械到何强所在公司进行斗殴，何强等人只是消极的应战，在这种情况下，为什么何强等人的行为也构成斗殴而不是正当防卫？
从事实层面来看，法院判决为我们还原了整个事件的经过，将我们的视线从发生打斗的那个场面往前拉到此前导致这场打斗发生的前因。法院判决为我们勾勒了事件发生的三个环节：一是起因：，本案是由归还赌债引起的纠纷。在本案中，何强的老板徐建忠欠曾勇等人巨额赌债，徐建忠指派何强等人就归还赌债事宜与曾勇交涉，由此引发争端，为此后的斗殴埋下了伏笔。二是冲突：在为归还赌债谈判未果的情况下，何强与曾勇之间产生了冲突，主要表现在何强与曾勇在电话中双方恶语相向，互有挑衅，致矛盾激化。三是殴斗：在上述冲突的基础上，曾勇纠集二十余人持刀赶往忠发公司。而何强预料到曾勇会打上门来，亦不甘示弱，电话召集多人在办公室里等候，并准备了菜刀等工具。以上三个环节可以说是环环相扣，这是一个事件从前因到后果的完整演变过程。对于本案性质的法律评价如果仅仅着眼于第三个环节，置前两个环节于不顾，就会只看到曾勇率人打上门来，从而片面地得出何强等人是正当防卫的结论。如果我们把上述三个环节联系起来看，就会赞同法院的判决，即这是一起由归还赌债纠纷引发的聚众斗殴案件。
笔者曾经将本案的性质归纳为“一方主动挑起斗殴，另一方被动参加聚众斗殴”的情形，并认为考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析。
第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。在本案中，双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。就此而言，何强等人的行为并不符合正当防卫的起因合法性要件。
第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。从本案的情况看，整个斗殴是围绕赌债展开的：曾勇一方的目的是为了实现非法债权，何强一方的目的是为了减免非法债务。当然，在斗殴过程中双方持械会给对方造成人身侵害，但因为整个事件是聚众斗殴，因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。否则，任何打架加以分解都会变成互相的正当防卫，这显然是不能成立的。
第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。在本案中双方从一开始均系持械斗殴，曾勇一方是持械打上门来，何强一方是早有预料事先准备刀具。在此情况下，双方进行的斗殴，造成的人员伤害，都构成了聚众斗殴罪。⑸
对于本案，如果仅从曾勇等人持械进入何强等人所在公司进行斗殴这一过程看，很容易得出何强等人的行为属于正当防卫的结论。而如果把前面因索要赌债而互相在电话中进行言语挑衅，并引发双方斗殴的整个经过综合起来看，则应当认为在打斗之前，双方都已经具有了斗殴意图。对于这种事先具有斗殴意图的反击行为，应当认定为是互殴而不是正当防卫。因此，将“基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫”的裁判规则适用于本案，也会否定何强等人的行为构成正当防卫。如同本文前面所述，在事先具有斗殴意图的情况下，谁先动手谁后动手并不重要，而且在此地动手还是彼地动手也不重要。只要在斗殴意图的支配下，双方实施了互相斗殴的行为，无论是谁先动手，也无论在何地动手，双方都构成互殴，也就否定了正当防卫成立的可能性。
本案中，因为是曾勇等人到何强所在公司进行斗殴，对此情况，何强等人早有预料并做了工具上的准备。因此，对于何强等人来说，首先涉及刑法理论中的一个问题，那就是预期的侵害问题。事实上，何强等人并不是消极地在等待曾勇等人的上门斗殴，而是积极地准备工具，这又涉及刑法理论上的另一个问题，那就是积极的加害意思。对此，应从理论上进行分析。
预期的侵害也称为预期的危险，是指预想到侵害的存在。这种预期又可以分为抽象的预期和现实的预期。抽象的预期是指对于将来可能发生但并不十分确定的侵害，采取了预先的防御措施。例如，预先想到小偷可能到自己家里来盗窃，因此采取了会致小偷伤残的防御措施。这种防御措施如果说危害公共安全的，如为了防名贵花木失窃，在花房自家人口架设电网，无论是致小偷伤亡还是致他人伤亡，均构成危害公共安全罪；如果并不危害公共安全，如在自家围墙上放置玻璃碎片，由此扎伤小偷，则应当认为具有正当防卫的性质。现实的预期是指对于他人前来侵害已有预见，但并没有回避，而是准备了工具，在他人前来侵害的时候对他人进行了防卫。
关于预期的侵害，在日本刑法学界主要讨论上述现实的预期侵害，并且是在双方具有防卫的紧迫性这一题目下展开讨论的。日本学者在论及尽管行为人已经预期到某种侵害，却并不回避，对此应该如何处理的问题时指出：“所谓预期的危险，是指有意不回避某种当然能预见到的利益冲突状况。为此，可能也会被认为是，与自己创出利益冲突状况没有什么不同，因而可否定存在紧迫性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动自由。因此，在基于合理理由而不回避所预期的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的紧迫性。”⑹由此可见，在具有预期侵害的情况下，并不回避这种侵害，在受到不法侵害的情况下，采取防卫措施，应当认为具有防卫的紧迫性，并不否定行为人的防卫权。在本案中，仅仅根据何强等人获知曾勇将前来斗殴而事先准备工具这一点，尚不能认定其具有斗殴的故意，并据此将案件认定为互殴，从而排除正当防卫。问题的关键在于，还要进一步排除积极的加害意思。对于积极的加害意思，日本学者举例指出：“在核心派的成员召开政治会议之时，遭到对立阵营革命派的袭击，而将革命派赶出了会场。预想到对方还会再来，而在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管，等待对方的再次攻击。革命派果然再次过来，双方进入争斗状态。该案的争论焦点在于，核心派成员的准备行为是构成集团性暴力、伤害或准备凶器集合罪，还是构成正当防卫？对此，最高裁判所认为，‘《刑法》第36条的正当防卫以存在侵害的紧迫性为要件，但其宗旨并不在于，对已经预期的侵害，科以应当回避的义务，因此，即便是当然或几乎已确实地预期到侵害，也不应认为这种预期可直接导致侵害的紧迫性的丧失’，然而，‘从该条将侵害的紧迫性作为要件的宗旨来看，在不限于不回避所预期到的侵害，而是出于利用此机会积极地向对方实施加害行为的意思而面对侵害的场合，认为这种行为并未满足侵害的紧迫性要件，这是合适的’。这一般称为‘积极的加害意思’。已经确立的判例理论认为，具有‘积极的加害意思’时，否定存在紧迫性，既不成立正当防卫，也不成立防卫过当。”⑺这里的“积极的加害意思”，我们也可以理解为就是双方事先具有斗殴的意图。这种事先的斗殴意图既可以是互相明示，也可以是互相默示。在本案中，何强等人的行为究竟是属于在预期侵害即将发生情况下的防卫准备，因而并不否定其面对侵害的防卫性，还是在具有加害意思的斗殴意图支配下的互殴行为，就是一个值得探讨的问题。
从本案判决书所认定的事实看，“被告人何强与杨佳手机通话过程中，双方发生言语冲突，后被告人何强主动打电话给之前从未联系过的曾勇，双方恶语相向，互有挑衅。被告人何强随即三次打电话给被告人张胜，要求其带入至忠发公司。被告人张胜随即纠集了陈强、张人礼、龙云中及李毅夫至忠发公司，并在该公司内准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，被告人何强再次主动拨打曾勇电话，通话中言语刺激、互相挑衅，致使矛盾升级激化。”从判决书对案件事实的叙述中我们可以得出如下结论：何强等人并不是在得知曾勇等人要来寻衅后，消极准备工具，事先防御，而是事先在电话中互相挑衅，并在准备工具后再次打电话刺激对方。因此，本案中何强等人的行为被认定为互殴行为是具有事实根据和法理根据的。
四、“胡咏平故意伤害案”
结论：预先准备工具的反击行为，不能否定行为的防卫性
在预期侵害的情况下，还存在一个事先准备工具的问题。现实生活中，事先得知他人将对自己实行侵害，为了防御而准备工具的行为，能否由此推定为具有斗殴意图而否定此后反击行为的防卫性，这是一个关涉防卫与互殴区分的重要问题。不可否认，对此我国的司法实践是存在分歧意见的，由此直接影响了对正当防卫的认定。“胡咏平故意伤害案”即为一例，其具体案情如下：⑻
2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门市某公司上班期间，与同事张成兵（在逃）因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备了两根钢筋条磨成锐器藏在身上。当日下午5时许，张成兵纠集邱海华（在逃）、邱序道在公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住刚刚下班的胡咏平，要把胡拉到路边。胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平两个耳光。胡咏平即掏出一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，立即追赶并持钢管殴打胡咏平。尔后，张成兵、邱海华逃离现场，邱序道被送医院救治。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克，心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。
对于本案，厦门市杏林区人民法院认为，被告人胡咏平在下班路上遭受被害人邱序道不法侵害时，即掏出钢筋条刺中邱序道，其行为属于防卫性质。被害人邱序道在殴打被告人胡咏平时未使用凶器，其侵害行为尚未达到对被告人胡咏平性命构成威胁的程度，被告人胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪，但依法应当减轻处罚。据此，判决胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年。
上述判决认定被告人胡咏平刺伤被害人邱序道的行为具有防卫性，这是完全正确的。但是以邱序道未使用凶器为由，认定胡咏平的防卫行为超过了必要限度，则有所不妥。如果现场的不法侵害人只是邱序道一个人，这一认定当然是合理的，但现场除了邱序道外，还有手持钢管的张成兵和邱海华两个人。本案实际上是三个不法侵害人对一个人实施共同不法侵害。邱序道徒手打胡咏平两个耳光，只是这一不法侵害的序幕而已。如果不是胡咏平采取刺伤邱序道的防卫行为，张成兵和邱海华就会对胡咏平实施更为严重的不法侵害。即使是在胡咏平刺伤邱序道以后，张成兵、邱海华也立即追赶并持钢管殴打胡咏平。由此可见，只是根据邱序道一人的侵害行为就认定胡咏平的防卫行为过当，并不符合案件的实际情况。即便如此，厦门市杏林区人民检察院还是提出了抗诉，称胡咏平的行为不属于防卫过当，理由如下：
1．胡咏平主观上具有斗殴的故意。当他得知张成兵扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导报告以平息事态，后退让回避。而胡咏平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意。
2．胡咏平没有遭受正在进行的不法侵害。胡咏平被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大的和紧迫的，不属于“正在进行的不法侵害”，不具有防卫的前提条件。
3．胡咏平客观上实施了故意伤害的行为。根据刑法理论，行为人只有在不法侵害确实已经发生，且迫不得已无法逃避时，才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。但胡咏平脸部被打后，本可以向周围群众呼救或逃跑，但他却立即掏出事先准备好的钢筋条捅刺对方，致对方重伤，属事前防卫，其行为已构成故意伤害罪。
以上抗诉意见几乎囊括了我国一些司法机关对正当防卫的所有误解与曲解，而这种误解与曲解居然发生在1997年刑法修订，从立法上扩大公民防卫权的背景之下，着实有些令人难以理解。到底是一种什么样的思维定势导致对正当防卫的立法精神视而不见？在以上抗诉意见中，我们可以列举出如下对正当防卫的错误观念：
1．事先准备工具就推定为具有斗殴故意。抗诉意见不是根据客观事实，而是根据被告人事先准备工具而武断地推定被告人具有斗殴之故意，以此否定本案所具有的防卫性。在一个案件中，不法侵害属于斗殴性质，而面对不法侵害采取的防卫行为，不可能是斗殴。只有在互殴的情况下，才能排除正当防卫。而是否属于互殴，要根据事先是否具有互殴的约定进行判断。不能简单地把面对不法侵害的防卫意图错误地推定为斗殴的故意。对此，本案的裁判理由论证了当人身受到威胁以后准备防卫工具的正当性，指出：“行为人在人身受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是斗殴，其目的只能根据相关事实和证据来确定，而不能恣意推测。”
2．正当防卫须出于迫不得已。我国刑法根本就没有规定正当防卫必须迫不得已，只是对紧急避险规定了迫不得已。在刑法理论上都以此作为正当防卫与紧急避险的区分之一。但检察院的抗诉意见明确地把迫不得已当做正当防卫的条件，要求被告人只有在无法逃跑的情况下，才能实行正当防卫，这明显违反刑法关于正当防卫的规定。正如本案的裁判理由指出的：“抗诉机关认为，当一个人的人身安全面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能徒手空拳，受到不法侵害时，只能呼救或逃跑，只有呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫。这一观点显然不合情理，不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。”
3．防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方工具。这也是对正当防卫的严重误解，没有任何一个法律或者司法解释规定，防卫工具只能是就地取材或者是夺取对方工具。只要是具备防卫条件，无论是事先准备的工具还是就地取材的工具，抑或是夺取对方的工具，都可以构成正当防卫。对此，本案的裁判理由指出：“被告人胡咏平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止。”
在“胡咏平故意伤害案”中，二审判决驳回了抗诉，维持了一审判决。这虽然并不尽如人意，但毕竟肯定了防卫性质。在本案中，涉及事先准备工具是否就应当认定为具有斗殴故意的问题，可以说，法院判决否定了将事先准备工具等同于斗殴故意的观点，而确认了“在人身安全受到威胁后准备适当的防卫工具，在遭受不法侵害时利用该工具进行反击的，不影响正当防卫的成立。”⑨根据以上裁判要旨，基于预期的侵害，事先准备工具并不能由此得出其具有斗殴故意而否定此后的行为具有防卫性的结论。
五、结论汇总
基于上述分析，关于防卫与互殴的界限，我们基本上可以得出以下结论：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。（3）具有积极的加害意思的反击行为，应当认定为互殴。（4）预先准备工具的反击行为，不能否定行为的防卫性。

张明楷
正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。
（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪
第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"于是，判处被告人陶某管制一年。在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。
其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？
其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声"有贼"后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。
其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。
其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。
其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。
第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了。"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子。"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"[18]在本文看来，这样的判决也是错误的。
前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推人水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殴的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人"在主观上具有报复伤害自诉人的故意"，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。一方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殴打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。
第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文认为，这样的判决并不妥当。
前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。
前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殴。为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所似，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殴，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。
第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。
第二，一些司法人员习惯于认为，只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。
第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。
第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。
第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。
针对上述将正当防卫认定为相互斗殴进而认定为故意伤害罪的普遍现象及其原因，本文主张确立如下规则：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击（殴打）者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪。反之，在一般性争吵中，先动手殴打者造成对方轻伤的，则应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了正不得向不正让步的法律精神，既有利于保护公民的法益，也有利于预防故意伤害案件的发生。
（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害
笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。
第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。
例如，2009年1月7日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出："宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了‘制止’的本意。二、被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。"[36]可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。
其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫"）。
其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某"顺手"从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能"赤手空拳"对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出"制止"的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。
其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出"单纯制止"为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。【走向提示12】
其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然"手无寸铁"，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。
其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为"轻伤"并不符合防卫过当中造成"重大损害"的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。""由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。"[37]"因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。"[38]于是，现行《刑法》第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。""据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。"[39]综上所述，"造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。"[40]据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合"重大损害"的条件，不得认定为防卫过当。
第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。
例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。"程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。"[41]可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。
诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。[42]所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。
在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者"受伤"显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。
第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。
例如，2003年8月30日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]
然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定："对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。"所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下"逻辑"：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。

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