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标题: 竞业限制协议中非按月支付竞业限制补偿金的约定有效（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则） [打印本页]

作者: 班华斌律师 时间: 2018-8-6 12:48
标题: 竞业限制协议中非按月支付竞业限制补偿金的约定有效（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）
竞业限制协议中非按月支付竞业限制补偿金的约定有效（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）
原创：法律家指导性案例审判规则
【审判规则】
用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定每四个月支付一次经济补偿金，依据意思自治原则，该约定属双方自愿约定，无欺诈和胁迫情形，属劳动者的真实意思表示，对劳动者具有法律约束力。其次，劳动合同法规定用人单位和劳动者“可以”约定竞业限制补偿金按月支付而非“应当”按月支付，故经济补偿金按月支付不属于法律强制性规定。同时，法律强制规定竞业限制补偿金应按月支付的情形是当事人约定了竞业限制但未约定经济补偿金而劳动者履行了竞业限制义务的情形，已经约定经济补偿金及支付方式的不属此列，不适用该强制性规定。最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定的因用人单位原因三个月未支付竞业限制经济补偿金的，系指用人单位从支付周期最后一天起算满三个月故意拖欠经济补偿金的情形，在四个月的支付周期内连续三个月未支付的情形属当事人双方合意，用人单位不具有主观过错，亦不属此列。故，用人单位与劳动者约定每四个月支付一次竞业限制补偿金的约定，合法自愿，符合意思自治原则，不违法法律的强制性规定，应认定有效。
【关键词】
民事　竞业限制　劳动者　用人单位　竞业限制协议　竞业限制补偿金　按月支付　意思自治原则　强制性规定　协议效力
【基本案情】
谢X敏原为云天化公司（重庆云天化纽米科技股份有限公司）的副总经理。2014年4月8日，双方解除劳动关系并签订《竞业禁止协议》，约定谢X敏的竞业禁止时间为两年，从离职之日起算，并约定了竞业禁止的范围。在竞业禁止期间云天化公司每四个月支付一次竞业限制补偿金，如谢X敏违约应承担违约金50万元。
云天化公司按约支付了2014年4月8日至2014年12月7日期间经济补偿金，后未按约支付。四个月后，2015年4月30日，丰云骏力公司（成都丰云骏力投资有限公司）、思博瀚宇公司（四川思博瀚宇新材料有限公司）、现代农业园管委会（四川现代农机产业园管委会）三方签订《厂房租赁合同》，思博瀚宇公司租赁丰云骏力公司位于现代农业园（四川现代农机产业园）的厂房。该合同显示谢X敏为思博瀚宇公司的法定代表人或授权委托代理人。
2015年5月5日，谢X敏向云天化公司发出《商确函》，请求云天化公司明示确认是否继续履行《竞业禁止协议》事宜，如其在收函后5日内未明示确认，视为竞业禁止协议解除。次日，云天化公司收到谢X敏发出的《商确函》。2015年5月11日，云天化公司向谢X敏支付了拖欠的经济补偿金。此后，云天化公司按约支付经济补偿金，直至2015年12月7日。
在2015年5月5日谢X敏发出《商确函》后至2015年5月11日云天化公司回复前，同年5月7日，思博瀚宇公司聘任谢X敏为公司经理，2015年5月11日，思博瀚宇公司注册谢X敏为法定代表人。在云天化公司回复《商确函》后，思博瀚宇公司又免去了谢X敏执行董事、法定代表人、经理职务。
2015年12月30日，云天化公司以谢X敏违反《竞业禁止协议》为由，申请劳动仲裁，要求谢X敏支付违约金50万元，并赔偿损失。劳动仲裁裁决谢X敏应支付云天化公司违约金50万元，驳回了云天化公司的其余仲裁请求。
谢X敏以涉案竞业禁止协议无效为由提起诉讼，请求判令本人不支付云天化公司违约金50万元。
另查明：云天化公司经营范围为从事锂电池隔膜的研发、生产和销售，及新能源器件的研发、生产、销售等。思博瀚宇公司经营范围为高性能锂电池隔膜及电动农用车电池材料的研发、生产、销售。
【争议焦点】
用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定每四个月支付一次经济补偿金，该约定是否有效。
【审判结果】
一审法院判决：原告谢X敏向被告云天化公司支付违约金50万元。
原告谢X敏不服一审判决，提出上诉称：1.竞业禁止协议中经济补偿金每四个月支付一次的约定无效，该约定违法法律，应按月支付；2.证券公司无权出具报告证明被上诉人云天化公司的经营范围，不能据此认定本人违约；3.竞业禁止约定的地域范围约定不明确，只能在重庆，不包括成都，本人在成都任职不构成违约；4.竞业禁止协议对双方约定的违约责任显失公平，且被上诉人云天化公司不按时支付经济补偿金属故意违约，本人求职为生存所迫。故请求撤销原判决，确认本人未违反竞业禁止约定。
被上诉人云天化公司辩称：1.上诉人谢X敏在竞业禁止期内，参与设立与本公司存在业务竞争关系的公司，并担任法定代表人、经理等职务，构成违约；2.《竞业禁止协议》未约定仅限于重庆范围；3.《竞业禁止协议》约定的违约金是双方认可，属公平合理。故请求驳回上诉，维持原判。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”据此，用人单位依法可以与劳动者约定在竞业限制期内按约支付竞业限制经济补偿金。实践中，为提高效率，用人单位常常会与劳动者约定非按约支付，比如按季支付，每四个月支付、半年支付或者按年支付等。此种非月支付竞业限制补偿金的约定应认定有效，理由如下：（一）符合意思自治原则。竞业限制协议是用人单位及劳动者对双方竞业限制权利义务关系合意的结果，在没有欺诈、胁迫的情况下，依据意思自治原则，双方签署的竞业限制协议代表各自的真实意思表示，对双方具有法律约束力。（二）我国劳动法中的按月支付并非强制性规定。一方面，依据我国劳动合同法第二十三条规定，劳动合同解除后是否进行竞业限制由用人单位和劳动者意思自治决定，那么竞业限制的具体内容包括竞业限制期限、地域范围、补偿标准、支付方式及支付期限等亦属于当事人的意思自治范畴，不属法律强制规定的范畴。另一方面，从法律文义上看，劳动合同法第二十三条对竞业限制补偿金按月支付表述为“可以”而非“应当”，据此，法律条文中的“按约支付”属建议性和管理性规定，而非强制性规定。（三）依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，此种竞业限制补偿金强制按月支付的法定情形不适用双方自由约定的情况。依据该条法律规定，此种强制经济补偿金按约支付的情形为“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务”，此种情况属约定不明，为保护劳动者的合法权益，赋予劳动者要求按月支付经济补偿金的请求权。（四）未按月支付的约定并不与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权请求解除竞业限制协议的规定相冲突。因为在该条款中，其一，用人单位连续三个月未支付竞业限制补偿金，连续三个月的计算标准是从竞业限制补偿金支付周期的最后一天起算，如双方约定的支付周期不是按月支付，周期较长，则劳动者行使解除权亦应从支付周期的最后一天起算，不是从支付周期第一天起算。其二，未支付经济补偿金的系因用人单位的原因，即用人单位具有主观过错。在支付周期内，即使用人单位连续三个月未支付经济补偿金，因该支付周期系经劳动者同意的，故用人单位的未支付行为不属于拖延和违约。综上，竞业限制补偿金按月支付不是强制性规定，用人单位和劳动者双方意思自治约定非按月支付经济补偿金的，该约定有效。
用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定每四个月支付一次经济补偿金，协议未解除时，劳动者另谋职位担任同业企业的法定代表人和经理。依据上文论述，用人单位和劳动者双方意思自治约定非按月支付经济补偿金的，该约定有效。本案中，用人单位与劳动者约定每四个月支付一次竞业限制补偿金，首先，依据意思自治原则，经济补偿金每四个月支付一次的约定属双方自愿约定，无欺诈和胁迫情形，属劳动者的真实意思表示，合法有效。其次，法律规定竞业限制补偿金按月支付系用人单位和劳动者“可以”约定的范畴而非“应当”遵守的范畴，故经济补偿金按月支付不属于法律强制性规定。第三，法律强制规定竞业限制补偿金应按月支付的情形是当事人约定竞业限制但未约定经济补偿金而劳动者履行了竞业限制义务的情形，与涉案情形不符，本案不适用该强制性规定。最后，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定的用人单位连续三个月未支付经济补偿金，系指用人单位从支付周期最后一天起算满三个月故意拖欠经济补偿金的情形，不是指在支付周期内连续三个月未支付的情形，涉案约定于该条规定亦不相冲突。故，用人单位与劳动者约定每四个月支付一次竞业限制补偿金的约定，合法自愿，符合意思自治原则，不违法法律的强制性规定，应认定有效。
【适用法律】
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
【法律文书】
民事起诉状民事答辩状民事上诉状民事上诉答辩状律师代理意见书民事一审判决书民事二审裁定书
【效力与冲突规避】
参考性案例　有效　参考适用
谢X敏诉重庆云天化纽米科技股份有限公司竞业限制纠纷案
【案例信息】
【案号】（2016）渝01民终8807号
【案由】竞业限制纠纷
【判决日期】 2017年03月15日
【权威公布】被最高人民法院《人民司法·案例》2017年第17期（总第784期）收录
【检索码】 L0106169+7 CQYZ++0417C
【审理法院】重庆市第一中级人民法院
【审级程序】第二审程序
【审理法官】方剑磊李颖吴学文
【上诉人】谢X敏（原审原告）
【被上诉人】重庆云天化纽米科技股份有限公司（原审被告）
【上诉人代理人】唐迪（四川祥裕律师事务所）
【被上诉人代理人】黄维郑燕[北京德恒（重庆）律师事务所]
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审原告）：谢X敏。
委托诉讼代理人：唐迪，四川祥裕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆云天化纽米科技股份有限公司。
法定代表人：刘和兴，董事长。
委托诉讼代理人：黄维，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人谢X敏因与被上诉人重庆云天化纽米科技股份有限公司（以下简称云天化公司）竞业限制纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭于2017年3月14日在西南政法大学笃行楼第三法庭公开进行了审理。上诉人谢X敏的委托诉讼代理人唐迪，被上诉人云天化公司的委托诉讼代理人黄维、郑燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢X敏上诉请求：1.撤销原判决，确认谢X敏未违反竞业禁止约定；2.本案诉讼费由云天化公司承担。事实和理由：1.竞业禁止协议第五条第1款无效，云天化公司应该按月支付谢X敏经济补偿金；2.对于谢X敏是否违反竞业禁止约定，云天化公司提出的证据证明力明显不足，出具报告的公司没有证明的资格；3.谢X敏与云天化公司对于竞业禁止约定的地域范围约定不明确，该协议约束的地域范围应只能在重庆范围；4.竞业禁止协议约定双方违约的约定明显不公，云天化公司违约成本极低，其利用不平等约定故意违约，逼迫谢X敏为了生存另谋生计；
云天化公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，谢X敏的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.谢X敏在《竞业禁止协议》约定的限制期内，参与设立与云天化公司存在业务竞争关系的公司，并担任法定代表人、执行董事、经理等职务，已构成违约；2.谢X敏主张竞业禁止的低于范围仅限于重庆范围缺乏依据；3.双方在《竞业禁止协议》中约定的违约金是合理的。
谢X敏向一审法院起诉请求：依法判令谢X敏不支付云天化公司违约金500000元。
一审法院认定事实：谢X敏原系云天化公司的副总经理。2014年4月8日，谢X敏与云天化公司解除劳动关系。同日，谢X敏（乙方）与云天化公司（甲方）签订《竞业禁止协议》，约定：乙方的竞业禁止时间为2014年4月8日至2016年4月7日。乙方承诺在离职两年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；不得以任何方式联系、招揽、抢夺甲方客户，或者引诱甲方其他员工离职，损害甲方的合法权益，也不得自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务。甲方在竞业禁止期间每四个月支付乙方42460元经济补偿金。在竞业禁止期限内，乙方如果违反协议约定内容，应当向甲方支付违约金，违约金支付金额由乙方离职时的岗位级别决定，具体标准：A6级500000元。如因甲方原因到期不支付乙方经济补偿金，延迟时间甲方将按照应付经济补偿金总额的3%/月的标准向乙方加付违约金。
云天化公司于2014年5月14日支付了2014年4月8日至2014年8月7日期间的经济补偿金33968元（税后）；于2014年10月8日向谢X敏支付了2014年8月8日至2014年12月7日期间经济补偿金33968元（税后）。
落款时间为2015年4月30日的《厂房租赁合同》显示，案外人成都丰云骏力投资有限公司为甲方、四川思博瀚宇新材料有限公司为乙方、四川现代农机产业园管委会为丙方，该合同约定由乙方租用甲方位于四川现代农机产业园、农机孵化园的1号厂房。谢X敏在乙方法定代表人或授权委托代理人处签名。
2015年5月5日，谢X敏在四川省成都市国力公证处公证员刘某的见证下向云天化公司邮寄了《致重庆云天化纽米科技股份有限公司商确函》（以下简称《商确函》），载明：“重庆云天化纽米科技股份有限公司：本人于贵司离职时，曾与贵司于2014年4月8日签订了《竞业禁止协议》，协议约定了本人的保密和竞业禁止义务以及贵司的支付经济补偿金义务。贵司自2014年12月起，未再按协议约定支付经济补偿金，期间本人无数次向贵司询问亦无回复。鉴于此，恳请贵司就是否继续履行《竞业禁止协议》事宜，于本函送达之日起5日内书面回函明示。若未回函则视为双方于停发经济补偿金之日解除《竞业禁止协议》，且双方关于保密和竞业禁止所签订的所有协议亦同时不再履行。”2015年5月6日，云天化公司收到谢X敏发出的《商确函》。
2015年5月7日，思博瀚宇公司召开股东会，形成聘任谢X敏为公司经理，任期三年的股东会决议。思博瀚宇公司在2015年5月11日的《新注册非公有制企业党建工作情况申请表》中申报谢X敏为该公司法定代表人。
2015年5月11日，思博瀚宇公司经工商注册设立，法定代表人为谢X敏，公司经营范围为高性能锂电池隔膜及电动农用车电池材料的研发、生产、销售。
2015年5月11日，云天化公司向谢X敏支付了2014年12月8日至2015年4月7日期间的经济补偿金33968元（税后）。
2015年5月18日，思博瀚宇公司形成股东会决议，免去谢X敏执行董事、法定代表人、经理职务，并于次日办理了变更登记。
2015年7月3日，云天化公司向谢X敏支付了2015年4月8日至2015年8月7日期间（4个月）的经济补偿金33968元（税后）；2015年9月11日，云天化公司向谢X敏支付了2015年8月8日至2015年12月7日期间（4个月）的经济补偿金33968元（税后）。
2015年12月30日，云天化公司向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求谢X敏支付违约金500000元，并赔偿损失212300元。该委于2016年7月8日作出渝长劳人仲案字【2016】第78号仲裁裁决书，裁决由谢X敏支付云天化公司违约金500000元，驳回了云天化公司的其余仲裁请求。后谢X敏对该裁决不服，遂向一审法院起诉。
另查明，2014年12月5日，安信证券股份有限公司出具的《安信证券股份有限公司关于推荐重庆云天化纽米科技股份有限公司股票进入全国中小企业股份转让系统公开转让的推荐报告》显示：云天化公司主要从事锂电池隔膜的研发、生产和销售，隶属于塑料薄膜制造细分行业。云天化公司的营业执照上载明其营业范围为复合材料、储能材料、微孔隔膜、碳纤维、陶瓷材料、塑料助剂等新材料及新能源器件的研发、生产、销售，货物进出口。
一审法院认为，云天化公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委裁决驳回了云天化公司要求谢X敏赔偿损失212300元的仲裁请求，云天化公司未就该项仲裁请求提起诉讼，双方对仲裁委的该项裁决无争议，故云天化公司要求谢X敏赔偿损失212300元不作为本案的审理对象，该院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。经济补偿金是对劳动者因竞业限制收入减少的填补，目的是让劳动者的生存权益不受影响，用人单位应按月给予劳动者经济补偿。双方约定云天化公司每4个月支付一次经济补偿金，该约定虽是双方当事人意思一致的结果，但该约定显然与前述法律规定相悖，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，故云天化公司每4个月支付一次经济补偿金的约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。谢X敏与云天化公司签订的《竞业禁止协议》其他条款系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，其他条款合法有效。双方均应按协议履行各自义务。
关于谢X敏是否违约的问题。云天化公司在2014年10月8日支付了经济补偿金后，至2015年5月11日期间长达7个月未向谢X敏支付经济补偿金，云天化公司的行为已构成违约，按照《竞业禁止协议》第四条第3款约定，如因甲方原因到期不支付乙方经济补偿金，迟延时间甲方将按照应付经济补偿金总额的3%/月的标准向乙方加付违约金。谢X敏若认为云天化公司存在迟延支付经济补偿金的情形，其可要求云天化公司支付违约金，也可按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，要求解除《竞业禁止协议》。谢X敏于2015年5月5日向云天化公司邮寄《商确函》，要求云天化公司在收到函件后5日内回复是否继续履行《竞业禁止协议》，云天化公司于2015年5月6日收到函件，并于2015年5月11日向谢X敏支付了经济补偿金，云天化公司的行为表明其公司要求继续履行《竞业禁止协议》，双方签订的《竞业禁止协议》尚未解除，谢X敏仍应履行《竞业禁止协议》约定的竞业禁止义务。但谢X敏在要求解除《竞业禁止协议》之前就代表思博瀚宇公司签订《厂房租赁合同》，并成为思博瀚宇公司的法定代表人，担任执行董事、经理职务，因思博瀚宇公司的主营业务为高性能锂电池隔膜及电动农用车电池材料的研发、生产、销售，与云天化公司经营范围中锂电池隔膜的研发、生产和销售属于同类业务，与云天化公司有竞争关系，故谢X敏的行为已违反《竞业禁止协议》的约定，构成违约，应承担违约责任，云天化公司要求谢X敏支付500000元违约金符合法律规定和合同约定。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第八条之规定，一审法院判决如下：“限原告谢X敏于本判决生效后10日内向被告重庆云天化纽米科技股份有限公司支付违约金500000元。”
二审中，云天化公司举示《竞业禁止补偿金领取申请表》两份、谢X敏与成都通汇行金融服务有限公司签订的《劳动合同书》一份、谢X敏的《个人养老保险实缴信息》，拟证明谢X敏在离职去往成都工作后一直在向云天化公司报告其就业情况，说明了谢X敏认可成都也包含在竞业禁止的地域范围内。谢X敏对云天化公司举示的证据真实性无异议，但认为竞业禁止的地域范围应该进行书面的约定，不能通过意思表示来进行认可，该证据不能表明谢X敏对竞业禁止的范围进行了认可。
二审中，谢X敏没有提交新证据。
对于云天化公司在二审中举示的证据，本院认为，其不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中所明确的二审程序中的新证据，且超过了一审举证期限，也未提出逾期提供的理由，且不影响一审查明的基本事实，因此本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《竞业禁止协议》中“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定是否有效；二、《竞业禁止协议》中关于双方违约责任的约定是否显失公平；三、谢X敏是否存在违反竞业禁止的行为；四、竞业禁止的地域范围是否仅限于重庆。对此，本院分别评判如下：
一、关于《竞业禁止协议》中“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定是否有效。谢X敏认为《竞业禁止协议》第五条第1款约定的“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第八条的规定，属无效条款。本院认为，该约定是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。理由如下:第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《工资支付暂行规定》的相关规定，竞业禁止补偿金与工资不具有完全相同的性质。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条中“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定。从条文本义来看，在该条款中，对约定竞业限制条款用的是“可以”，对支付竞业限制经济补偿支付的时间，也不是表述为“应当”，即没有强制要求用人单位必须按月支付劳动者竞业限制经济补偿。第三，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定来看，该条针对的是“未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务”的情形，即在这种情形下若劳动者要求用人单位支付经济补偿，应当按月支付。而当劳动者与用人单位签订了《竞业禁止协议》，且明确了用人单位要给予劳动者经济补偿、补偿的具体数额、支付的具体时间后，支付经济补偿的时间就应当从约定，而不是必须按月支付。因此，从该法条来看，谢X敏与云天化公司的约定也并未违反法律强制性规定。第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”的规定，与谢X敏与云天化公司约定“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”并无冲突。从该条规定本义来理解，是指在用人单位未及时按约支付竞业限制补偿金，劳动者请求解除竞业限制的期限应在应当支付竞业限制补偿金的最后一天起经三个月后才能行使。该规定对本案双方当事人仍然有效，即若云天化公司在第四个月的最后一天未支付竞业限制补偿金，在又经过三个月后，谢X敏便可以行使竞业限制的解除权。因此，双方约定中的“每四个月”与法条规定的“三个月”并不是同一性质，也不能从法条中当然推导出竞业禁止补偿只能按月支付。综上，一审法院认为云天化公司与谢X敏关于“甲方每四个月向乙方支付一次竞业禁止补偿金”的约定无效不当，应予纠正。
二、关于《竞业禁止协议》中关于双方违约责任的约定是否显失公平。首先，在双方的《竞业禁止协议》中约定，谢X敏根据其A6的岗位级别应承担的违约金标准为500000元，而云天化公司的违约金标准则为“迟延时间甲方将按照应付补偿金总额的3%／月”，虽从绝对金额来看双方的违约金标准有一定差距，但结合双方约定云天化公司每月支付的竞业限制经济补偿金为10615元／月来看，双方的权利义务是较为对等的。其次，谢X敏也从未因相应条款显失公平而主张过撤销权。因此，不能认定双方关于违约责任的约定显失公平，谢X敏的相应上诉理由不能成立。
三、关于谢X敏是否存在违反竞业禁止的行为。云天化公司一审举示的《安信证券股份有限公司关于推荐重庆云天化纽米科技股份有限公司股票进入全国中小企业股份转让系统公开转让的推荐报告》、云天化公司《营业执照》、思博瀚宇公司工商登记信息，已证明谢X敏所供职的思博瀚宇公司与云天化公司从事同类业务，两公司存在竞争关系，谢X敏的相关行为已违反《竞业禁止协议》的约定。谢X敏认为云天化公司提出的证据证明力不足，却未举示相应的证据予以证明或反驳，因此依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，谢X敏的相应上诉理由也不能成立。
四、关于竞业禁止的地域范围是否仅限于重庆。《竞业禁止协议》中并未将竞业禁止的地域范围限定在重庆市范围内，谢X敏称该协议约束的地域范围应只能在重庆范围并无事实和法律依据。且谢X敏于竞业禁止期内在成都工作时，曾根据《竞业禁止协议》的约定向云天化公司通知其在成都的就业单位名称和任职情况，由此可见谢X敏是认可成都属于竞业禁止限定的地域范围的，谢X敏的该上诉理由，本院也不予支持。
综上，上诉人谢X敏的上诉理由均不能成立。此外，本案的关键点还在于，当云天化公司长达7个月未支付谢X敏的经济补偿金后，谢X敏本可依约要求云天化公司支付违约金，也可依法行使《竞业禁止协议》的解除权，但谢X敏仅发《商确函》要求云天化公司明确是否继续履行协议，而云天化公司随即三次继续支付了经济补偿金，谢X敏也收到相应款项，表明云天化公司继续履行了协议，而谢X敏也予以了认可。因此，无法认定双方的《竞业禁止协议》已经解除，双方就应继续按约履行义务，而一旦违反约定就应当承担相应的违约责任。
综上所述，谢X敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定《竞业禁止协议》第五条第1款系无效条款有误，应予纠正。鉴于一审判决结果正确，故本案尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢X敏负担。
本判决为终审判决。

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