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标题: 试论续行查封的三个疑难问题 [打印本页]

作者: 覃达艺律师 时间: 2015-11-19 11:10
标题: 试论续行查封的三个疑难问题
民事执行程序中的查封，是指人民法院为限制债务人处分其财产而经常采用的一种临时性的强制措施。采取查封措施，其目的在于固定债务人的财产现状，保障生效法律文书确认的债权尽可能的得到清偿。
关于查封措施的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）。《查封规定》第二十九条还明确规定了续行查封的内容。
续行查封简称续封，是指人民法院考虑到个案的特殊情况，比如考虑到执行案件的复杂性和执行标的物变价过程可能较长等因素，根据法律和司法解释的规定，在原查封期限届满前，依权利人申请或者主动重新做出限制债务人在一定期限内处分其财产的强制措施。
在执行实践中，各种新情况层出不穷，加之上述法律和司法解释对续封规定较为原则，不够具体，对一些问题未作明确规定，导致一些法院在实施续封措施时操作不一。分歧较大、容易出现的问题主要集中在三个方面：续封是否需要重新下裁定？续封是依申请还是依职权？续封有无期限和次数限制？
为了精确的理解法条，最大限度地维护权利人的合法权益，提高执行效率，笔者以法律为依据，以实践为参照，围绕上述三个问题谈谈对续封问题的理解和分析。
一、续封是否需要重新下裁定？归纳司法实践中的争议，主要有两种观点。
一种观点认为：续封无需重新做出裁定。理由有三：一是重新制作一份裁定书没有必要。因为事先已经制作了一份裁定，二者内容无异，只是期限上稍作调整。二是再下裁定属于重复查封，法律是明确禁止的，况且现行法律也无明文规定续封必须下裁定。三是依据《民诉意见》第109条的规定，“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。”据此，即便是诉讼保全在未进入执行程序前已经到期，也应该解释为原作出的查封裁定效力继续有效，因而无需制作裁定。
另一种观点认为：续封应当重新做出民事裁定书。在需要有关单位或个人协助的还应重新做出协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。
综合双方意见可以归纳出，续行查封仍然是查封，续封需要人民法院的裁定，这点双方并无异议。双方之所以存在分歧，其原因在于双方在司法实践中技术性操作上认识不同。
综上所述，笔者观点认为，续封应当重新做出裁定更为合理。这样既符合现行法律的规定，也符合司法实践的操作。理由如下：
1、续封重新制作裁定符合我国法律的规定。
《民事诉讼法》第二百二十三条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当做出裁定。”《查封规定》第一条也规定“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当做出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”两个解释都规定了查封必须做出裁定，并且裁定在送达时才发生查封的法律效力。因而依法律规定续封应当制作裁定书。
2、续封重新制作裁定符合司法理念的内涵。
为了保障当事人的合法权益，维护生效法律文书的尊严，法律赋予人民法院强制执行权。续行查封是执行程序中一个极其严肃的司法活动，是对不履行生效文书的相对人所采取的一种限制和制裁。同时，执行活动具有一定的阶段性，在执行的不同阶段，根据案情需要依法采取不同的强制措施。查封和续封是人民法院根据执行需要采取的两次司法活动，续封是查封的继续，但续封绝不等同于原来的查封。续封仍然是查封，是强制执行措施的一种，续封重新制作裁定是人民法院依法行使强制执行权的体现，符合司法实践的规律，体现司法实践的严肃性和阶段性。
3、续封重新制作裁定是司法实践的现实需要。
执行司法实践中，查封一般都需要有关部门或个人的协助，特别是对不动产的执行，无一例外地需要有关单位或个人协助。如果续行查封拿着原裁定和新的协助执行通知书，有关单位会找出诸如时间不一致、原裁定已经履行完协助义务等理由拒绝协助。特别是在异地执行时，往往一个看似不成为问题的细节问题导致执行法官有口难辩、无功而返。因而，从执行实践的需要和执行的效果上看，还是以重新制作裁定书为宜。
4、对《民诉意见》第109条应做出更加合理的解释。
把《民诉意见》第109条的规定解释为续封不需要重新下裁定，理由并不充分，说服力不强。诉讼保全同样受查封期限的约束，在诉讼中的保全只要期限没到就应当继续延续到执行阶段。反之期限已到，仍需重新制作裁定。
二、续封是依申请还是依职权？
“依申请”是指司法活动的开展和进行以权利人的申请为构成要件，人民法院处于居中被动的地位。具体到执行程序中的续封，以申请人的申请为启动要件，人民法院可以告知申请人及时申请续封，而不能主动运用强制执行权续行查封。
“依职权”是人民法院依据法律赋予的职权，主动采取措施开展和推动相关的司法活动。具体到执行程序中的续封，是指不以申请人的申请为启动要件，人民法院可以主动、独立行使这项权力，根据案件需要采取续行查封措施。
两种启动执行活动模式体现了不同的立法理念。“依申请”体现了私权利领域当事人意思自治的原则，在民事活动中当事人可以自由处分相关权利。“依职权”体现了公权力对私权利的干预或者救济，有利于法律在最大限度内保护当事人的合法权益。
我国现行法律采取了续封“依申请”的模式。《查封规定》第二十九条第二款规定“ 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”如没有续封则查封的效力自动消失，所以要告知当事人及时续封，如权利人申请续封但法院没有办理则要承担一定的责任。
但具体到司法实践中，仍有观点认为续封可以“依职权”进行。
笔者认为：执行活动中的续行查封，应以“依申请”为原则，以“依职权”为补充。“依申请”规定到法条中，体现了立法的导向和取向，但依据法律和司法解释仍不能排斥“依职权”启动续封。理由如下：
1、续封应以“依申请”为原则。
首先，现行法律明确规定续封需要“依申请”。民事执行活动以合法性为大前提，不能“法外适法”。
其次，私权利领域当事人意思自治为原则，当事人有权处分自己的民事权利。在民事执行程序中，申请人有申请执行的权利、有放弃执行请求的权利、有自行和解的权利、有撤回执行申请的权利。以上权利当事人都可以自由处分。同样，申请续行查封的权利也由申请人自己处分。
最后，具体到民事执行程序中，需要“依申请”启动续封的情形至少有两种：一是申请人在申请保全时提供了担保的续封；二是已经超过法定执行期限的续封。这两种情形是执行中的常态，应当“依申请”启动续封。
2、续封应以“依职权”为补充。
“以依职权为补充”涵义是指依据现行法律的规定和内在含义，人民法院在特定情况下可以依职权作出续封决定。实践中就大量存在着“依职权”续封的情形。笔者认为在以下几种特殊情形下，续封可以“依职权”进行。
（1）移送执行的案件续封可以“依职权”进行。
执行开始方式包括两种：申请执行和移送执行。《民事诉讼法》第二百一十六条第一款规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”《执行规定》第19条规定“生效法律文书的执行，一般应当由当事人依法提出申请。发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”
可见，我国法律规定了两种执行的启动方式。对于移送执行的案件，是人民法院依职权启动了执行程序，在执行过程中强制措施的采取包括续行查封也同样可以“依职权”进行。
（2）依职权进行的诉讼保全续封可以“依职权”进行。
《民事诉讼法》第九十二条第一款规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”
笔者认为，在这种情形下采取续封应同时具备四个要件：诉讼保全是人民法院依职权进行的；权利人没有提供担保；案件进入执行程序后自动转为查封；查封的期限将至。
（3）在以下特殊情形下续封也可以“依职权”进行。
第一：申请人下落不明的执行案件；第二：申请人在异地，因交通不便或时间紧急不能到庭申请续封的案件；第三：其他具有类似紧急情况案件。
笔者强调，“依职权”进行的续封要在合法的前提下进行，要严格审查执行依据，要严格把关并履行有关的审批手续。
司法活动强调中立和消极，执行权和审判权也都具有被动性。但执行权又有不同于审判权的特征，即执行权具有主动性的特征。一般而言，执行权是公权力对私权利的救济。执行的进程表现为人民法院依职权积极查找被执行人及其财产，并依职权主动制定执行方案，采取执行措施。这些法学原理的解说和法律涵义的阐释，恰好提供了执行程序中续封可以“依职权”进行的理论支撑。
三、续封有无期限和次数限制？
笔者观点认为：司法解释已明确规定续封的期限，但没有次数的限制。之所以还要讨论这个问题，其原因在于：一是续封期限在《查封规定》前后法律规定发生了巨大的变化，值得关注；二是我国法律对续封次数上的规定存在冲突，有重新进行阐述的必要。
（一）续封期限法律规定上发生巨大变化。
在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《三部门通知》）和《查封规定》发布以前，我国现行法律对动产和不动产的查封和续封未限定任何期限。
执行实践中，有些法院在对被执行人的财产查封后，未再采取进一步的执行措施，导致该财产被长期被查封。这种状况，既不利于权利人利益的保护，也不利于人民法院司法权威的树立。鉴于此，《三部门通知》和《查封规定》改变了查封无期限的旧观念，明确规定了查封期限和续封期限。
《三部门通知》第十一条规定“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。”《查封规定》第二十九条规定“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。”同时依据最高人民法院执行办赵晋山关于《查封规定》讲座记录，对股权查封的期限按其他财产权理解，查封期限为二年。
为何立法会发生这么大的变化？《最高人民法院副院长黄松有就〈查封规定〉答记者问》中这样回答：“之所以规定不同的期限，主要是考虑到对动产与不动产、其他财产权的变价程序、变价方法有所不同，复杂程度也不同，因而所需要的时间也不同。同时考虑到个案的特殊情况，又规定了续行查封、扣押、冻结的内容。人民法院未能在上述期限内执结的，申请执行人可以申请续行查封、扣押、冻结，续行期限不得超过上述期限的二分之一。”该回答很好的解决疑问。
笔者还注意到，2006年7月11日《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产有关期限问题的答复》，特别提到了在《查封规定》施行前采取的查封、扣押、冻结措施，除了当时法律、司法解释及有关通知对期限问题有专门规定的以外，没有期限限制。
可见，有关查封和续封的期限现行法律、司法解释已做出明确规定，弥补了法律没有明确规定的缺憾，是立法完善的体现。
（二）续封应无次数限制。
现行法律性文件对续封次数上的规定存在冲突。2004年2月10日《三部门通知》第十一条规定：“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。”
依据该规范性文件，续封一般以一次为限，确需再次续封的要履行相应的报批手续。部分高级法院也据此做出相关规定。但2004年11月4日发布的《查封规定》第二十九条第二款规定：“申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。”这里却没有续封次数的限制。
前后规定出现了不一致，司法实践中应当如何适用呢？
依据《查封规定》第三十三条规定： “本规定施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”《查封规定》公布在后，根据新法优于旧法的原理，《三部门通知》与《查封规定》不一致的部分应当适用《查封规定》的规定。《最高人民法院副院长黄松有就〈查封规定〉答记者问》中同样肯定了续行查封没有次数限制的规定。
综上所述，笔者认为包括土地使用权、房屋在内的财产的续封没有次数的限制，再次续封时也无须高级人民法院批准。
（作者单位：河南省郑州市高新区人民法院）

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