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标题: 中华人民共和国证券法释义：第212条 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-9-24 21:09
标题: 中华人民共和国证券法释义：第212条
法条内容：
第二百一十二条证券公司办理经纪业务，接受客户的全权委托买卖证券的，或者证券公司对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，责令改正，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下的罚款，可以暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款，可以撤销任职资格或者证券从业资格。
释义内容：
【释义】本条是对证券公司接受客户的全权委托买卖证券、对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的行为应当承担的法律责任的规定。
本法第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；本法第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述规定，是根据我国证券市场的实际情况而作出的。我国证券市场建立的时间不长，属于新兴市场，市场的投资者大多是普通的公众投资者，他们往往因为自身对证券知识的缺乏和投资理念的不成熟而过分相信或者依赖专业的证券公司；而实际上我国很多证券公司的运营并不是很规范，如果允许其接受客户的全权委托买卖证券，极易产生证券公司利用掌握的客户资金，操纵股票价格，扰乱市场秩序的情况，也很容易损害投资者利益。同样，证券公司对客户买卖证券的收益作出承诺或者对赔偿客户证券买卖的损失作出承诺的行为，也是一种不规范的行为，违反了投资者盈亏自负的原则；证券市场是复杂多变的，没有人能保证在证券投资中只赚不赔，因此证券公司的承诺往往只是一种吸引客户的手段，实践中是不可能实现的，反而会产生不必要的纠纷，影响稳定。因此，本法对上述两种行为都明令禁止，违反者要依照本条规定承担相应的法律责任。
根据本条规定，证券公司接受客户的全权委托买卖证券、对客户买卖证券的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺的，首先由证券监督管理机构责令其改正。责令改正并不是行政处罚法中规定的一种行政处罚，而是行政机关实施行政处罚时，必须采取的一种行政措施，即行政处罚法第二十三条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据这一规定，对违法行为不管是否处以行政处罚，执法机关都必须首先责令其改正。同时，违法的证券公司还要承担以下法律责任：
1.没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称违法所得，是指证券公司通过实施本条规定的违法行为而获得的金钱收入和其他财物。按照本条规定，这些非法所得应当予以没收。
2.罚款。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条规定的罚款处罚，是一种“并处”的处罚，即只要证券公司有本条规定的违法行为，就要对其处以罚款的行政处罚。只是在具体的罚款数额上，可以由证券监督管理机构根据违法行为的形式及后果等实际情况，在本条规定的五万元以上二十万元以下的范围内决定。
3.暂停或者撤销相关业务许可。暂停或者撤销许可，是指行政机关依法限制或者剥夺违法者原有的特许权利或者资格的一种行政处罚，属于行为罚。按照本法的规定，证券公司从事证券经纪业务或者其他证券业务，必须经国务院证券监督管理机构批准并取得经营证券业务许可证后方可进行；在证券公司有本条规定的违法行为时，处罚机关可以根据其违法行为的情节轻重等情况，决定暂停或者撤销相关业务许可，限制或者剥夺违法的证券公司从事相关业务的资格。这一处罚对证券公司的影响较大，因此本条规定的是“可以”，由处罚机关根据实际情况决定是否适用这一处罚手段。
本条是关于证券公司的违法行为的规定，即关于法人违法行为的规定。法人违法，法律责任应由法人承担；但是，法人作为一个社会系统，它的主体是自然人，法人整体的活动是通过有意识、有目的的自然人的自觉活动实现的。法人只是一个人格化的社会关系主体，其违法行为的整体意志的形成和违法的整体行为的实施，都有赖于作为其构成要素的自然人。因此，为了有效地防止法人违法，除了必须追究法人的责任外，对负有重大责任的法人成员也必须追究其责任。为此本条规定，证券公司有本条规定的违法行为的，除了追究公司的责任外，对证券公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要追究其责任，具体包括：（1）警告。给予警告。警告是行政处罚法第八条规定的行政处罚的一种。这里是指证券监督管理机构发现证券公司有本条规定的违法行为时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。（2）罚款。具体数额是三万元以上十万以下。（3）撤销任职资格或者证券从业资格。按照本法有关条款的规定，证券公司的董事、监事、高级管理人员应当具备任职资格，从业人员应当具有证券从业资格。当证券公司有本条规定的违法行为时，证券监督管理机构撤销有关人员的任职资格或者从业资格，使其无法再在证券公司中任职或者从业。
此处“直接负责的主管人员”是指在公司违法行为中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对公司违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任，因而对公司违法行为负有不可推卸责任的领导人员：“其他直接责任人员”是指直接实施公司违法行为的人员。

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