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标题: 谢晖：善待律师，善待法学 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-5-13 11:57
标题: 谢晖：善待律师，善待法学
写下这个题目时，我不禁想起了那则吾国读书人皆知的两千年前的故事：
“陆生时时前说称诗书。高帝骂之曰：‘乃公居马上而得之，安事诗书！’陆生曰：‘居马上得之，宁可以马上治之乎？且汤武逆取而以顺守之，文武并用，长久之术也。昔者吴王夫差、智伯极武而亡；秦任刑法不变，卒灭赵氏。乡使秦已并天下，行仁义，法先圣，陛下安得而有之？’高帝不怿而有惭色，乃谓陆生曰：‘试为我著秦所以失天下，吾所以得之者何，及古成败之国。’陆生乃粗述存亡之徵，凡著十二篇。每奏一篇，高帝未尝不称善，左右呼万岁，号其书曰《新语》。”[1]
这则“居马上得之，宁可以马上治之乎”的著名故事，可谓吾国君臣之间探究治国之道的经典案例。挥剑决浮云、一朝天下平，不可一世、睥睨天下的皇帝刘邦，面对陆贾入情入理、循循善诱的说辞，内能生“惭色”，外能降身段，委托这位敢和其据理力争的大臣，总结前朝失败，本朝“得之”的缘由，不能不令后世来者为之动容，并击节称赞。虽然时移世易，但这样的故事至今读来，仍让人倍加感慨！尤为感慨的是：我们这个号称“人民共和国”的国度，至今又是一个“师帝合一”、前无古人的国家。政治领袖兼做思想导师，让所有其他“智慧”皆匍匐其下，成为其可有可无的注脚。
与此同时，我也想起上大学期间吾师解士彬先生所讲的一则故事，故事的主人翁是民国著名法学家蔡叔衡先生。据说共和国成立之初，学习法律的蔡先生和其他几位法学同仁效法古人，上书庙堂，强调打江山要靠枪杆子，治江山要靠笔杆子，特别是要靠法学家。收到来信，有司虽也没敢怠慢，不过并没有安排这些满腹经纶的法学家从事治江山的大业，而是安排其和李祖荫等学者一起，帮闲整理“旧刑法”一类的资料，以资借鉴，也算是参与了治国的大业吧。至于在治国的岗位上，有枪杆子们在，也有“挑动群众斗群众”的笔杆子们在，就很难有他们法学家的立足之处。君不见那么多法学家、律师被打为右派吗？君不见那么多法学院被逼迫解散，教授们转而从事马列主义“政治思想教育”教学研究吗？君不见法律学首当其冲地被宣布为“伪科学”吗？
蔡先生的上述故事，我一直没有得见确切出处，也弄不清其究竟是虚是实。但无论如何，国朝以降，人文—社科领域的专家智慧，主流上只能是对“思想导师”的寻章摘句、刻意图解。如若超出思想导师们的高屋建瓴、真知灼见，不但无法增益于治国平天下的大业宏图，而且还会惹火烧身。就如那位填词作诗气象恢宏的陈明远先生，因其“诗势还宏，用词也劲”居然招来横祸，以“伪造伟大领袖毛主席诗词”之名，判处现行反革命罪，枉坐牢狱十二载！[2]所以，对于马上治天下、“阶级斗争、一抓就灵”者而言，手无缚鸡之力的法律学者、善于鼓动唇舌的律师参政议政，只能是“成事不足，败事有余”。爱好“取其精华，去其糟粕”的有司们深深懂得为何早在两千多年前，我们的祖先就对这种“操两可之说，设无穷之词”[3]，“以非为是，以是为非”，但又“持之有故……言之成理”[4]的人予以肉体上的彻底戗害。历史经验，焉能忽略？
这些往事似乎过去了许久，对于因为网络方便而表意大为自由了的当下民众，也似乎成了昨日皇历，无关当下。但令人不无遗憾的是，就在这数个月的时段内，王功权、许志勇、浦志强等为法治笃力献策、亲力而为的有志节、有理想、有参与精神的律师们纷纷被抓被判，成为和民主追求的天下大势逆势而为的一道“风景线”。尽管官方不断号召官员、学者要有法治信仰、法治理想，但其自身的所作所为，每每违背法治的基本常识和逻辑，更与人民期期以待的深化改革凿枘不投。人民参政议政的愿望被淹没在当局偷梁换柱地树立好政府、好形象的种种举措中，而一旦公民行为有损这种好形象，即刻被打入另册。于是，治国的逻辑和策略不但没有进步，反而大踏步倒退。“国家治理能力”不但没有提升，反而讲话政治、指示政治、威权政治日渐盛行，法治这个本来十分日常，但又被装饰得无比美丽的词藻，在实践中却连遮羞的效果也不具备！对习法者而言，是可忍，孰不可忍？对民主追求者而言，是可忍，孰不可忍？
律师，以及法学所从事的，就是让所有的人都能尊严地生活、工作于法律所编织的秩序框架中的事业。在科学家治国的理念中，似乎只有可上九天揽月，能下五洋捉鳖的科学技术，才是推动世界发展的真正动力，但西方人在其长久的经验中这样总结道：推动近代西方经济滚滚向前发展的两大车轮，一是蒸汽机，二是法人制度。这一结论，宣告了在发展和秩序问题上，以法人制度为代表的法治，和以蒸汽机为代表的科学技术具有同等的、相辅相成的地位和作用。即使科学技术本身，也是有赖专利制度的创生，才在中世纪贫瘠的土地上，为它的迅猛发展竖起了一根高高的标杆。也正因这样的动机，才让那位在比萨斜塔做自由落体试验，并不惜以宗教裁判所裁决的终身监禁换取科学真理的伽利略先生，却甘愿冒着可能被人们称之为小气鬼的质疑，为保障他的科技成果和由之带来的利益，为了用利益机制激励科学家的创造精神，也为了保障科技成果更有益于社会，坚持向威尼斯国王致信，请求其颁布法律，以借助体制化的力量来保障科技的发展。
这种借用法律制度的竞争，在我们所生活的时代，更是表现得淋漓尽致。放眼当今国际领域中的所有竞争、斗争，存在不存在不围绕着既有的法律或者最终落实为可操作的法律的情形？没有。我们知道，知识产权领域的竞争是如此，人权领域的斗争是如此，国家分、合问题上的协商和公决是如此，大国间合作与博弈的过程和结果更是如此。尽管当下个别“枪杆子”面对普京在克里米亚问题上对奥巴马的下马威，急急躁躁地宣称还是秀拳头和肌肉，比秀花拳绣腿的宪政和法治要来得更实际、更管用，可那种不遵从法律秩序的操作，你能，我也能。如果不遵从基本的国际规则，谁敢保障一旦俄罗斯国势衰退，其他更加强大的国家面对北极熊身上的肥肉，不以其人之道，还治其人之身地分而食之呢？
在法律之于社会发展、国家治理、国际交往以及人民生活中呈显出如此举足轻重的地位的同时，如果没有像样的专门从事法律的职业，没有独立的从事法律判断的法官和法院，没有在强弱不等的当事人间据法辩护、维护人权的律师，没有发达的、自由探索的法学，而一味依靠枪杆子、道德家、宣传家、政客来治国理政，人们所能见到的，只能是镇压治、运动治、指示治、教化治……而不是诉诸客观统一、有则有守，官不罔法、民笃信法的法治。因此，善待从事法律职业的律师、法官、检察官，善待严谨、自由的法学研究和法学教育，善待有规矩的政府运作和国民生活，善待宽容异见的政治家和勇于、并善于挑刺的批评家、异见人士，是会聚天下智慧，以成法治中国、美丽华夏的责无旁贷的政治使命，是一个伟大政府的基本操守和应有志业。
无可否认，因为吾国正面临着三千年未有之大变局，国家不但想通过社会转型融入天下，汇流世界，而且还欲借此引领潮流，肩负国家平等格局下的大国责任。这些突如其来的情势，与故国既往故事扞格不入。由公民选择政府，以法律钳制权力，虽然可零星地见诸吾国古代思想巨子们的只言片语，但要深化为一种制度事实和普遍观念，却是牵一发而动全身的事体。因此，在一段较长的时间内官不理解之是事实，民不熟悉之也可理解。但那些浸淫于、念念在法律世界的律师、法官、检察官和学人们，所接受的恰恰是这种有悖传统的治国理念。故而包括律师在内的法律人，在思维方式、行动选择以及所执理念上和既有治理传统相斥作对，理所当然[5]。这样的思维、行动和理念，不正是吾国孜孜以求的国家治理方式现代化所追求的吗？可现实中有司总是对这些敢言、善言之士出手不凡，牢狱伺候，这不是在耍那种“纵民”直面现代，又去“绳民”追求现代的“阳谋”吗？这不能不逼迫人去回想那不忍再想的引蛇出洞、一网打尽，“放长线，钓大鱼”的历史劫难！不能宽容包括律师在内的异见人士秉持现代法律理念、现代政治追求而做的奇思、异动，所谓以法治为目的的国家治理现代化，无异于海市蜃楼，无异于南柯一梦，其实践效果也只能是南辕北辙。
历史学家黄仁宇在多年前曾预言了一个中国法律和法学人二、三十年发挥大用的黄金期，在我看来，这黄金期的始点，既不是拨乱反正，也不是“依法治国，建设社会主义法治国家”，而是国家面临的社会转型，是“国家治理体系和治理能力现代化”的转型。这一事业，虽然是中国全民的伟大事业，但更是律师、法官等法律家和法学家的专门事业，尤其是那些有主张、有见解、有持守、有担当的律师、法官和法学家的神圣事业。因为对律师和法官而言，他们担负着公民思维和行为方式转变的伟大使命；对法学家而言，他们肩负着从经学、理学、马学“道统”向法学“道统”（如果把道统就理解为人生和治国的思想的话）转变的伟大使命[6]。唯唯诺诺、俯首听命的律师和法官无以引领公民思维和行为方式的转变；而亦步亦趋、摹绘讲话的法学家，借用韩非子的说法，不过是时代之蠹，谈何构建法学“道统”？对那些执言杖义、开新求变的法律家、法学家的怨恨、敌视，不但可毁掉法律人的黄金期，而且也阻碍近代以来无数仁人志士摩顶放踵、孜孜矻矻而追求的国家转型和现代化。
自然，说善待律师，善待法学，绝不是说律师界就是一片绚艳美丽、纯净可人、清气芬芳的桃花，也不是说法学界就没有见风使舵、八面玲珑、长袖善舞的“才人”。只是说决不能因为一些律师身上的红肿、一些法学家笔下的马屁，就把在国家向法治转型，国家治理朝制度迈进中肩负如此重大责任的律师、法学家打入另册，甚至关进监狱。因为另册上多录，或监狱里多关一位这样的人，只能意味着对中国社会转型和国家治理能力的创新少一份值得人们参与并期待的理由。
2014年5月6日于北京。
[1]《史记·郦生陆贾列传》。
[2] 参见路丁著：《轰动全国的“伪造毛主席诗词”冤案》，湖南文艺出版社1986年版。
[3]《列子·力命》。
[4]《荀子·非十二子》。
[5] 这种情形，颇类两千年多前邓析在郑国“不法先王，不是礼义”；“欲改郑所铸旧制，不受君命，而私造刑法，书之于竹简，故言‘竹刑’”的有关记载。
[6] 这是吾友魏敦友所提出的很有见地的观点。参见魏敦友：《新道统法哲学与现代中国法学的兴起》，载《湖北大学学报》2011年第5期。

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