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标题: 互联网新规有望补齐“竞争法”规范短板 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-6 13:27
标题: 互联网新规有望补齐“竞争法”规范短板
　　随着我国互联网行业规范的不断完善，一些互联网企业缺乏诚信的开发和经营行为不仅继续受到社会舆论的关注与监督，也将由于违反相关法律规范而依法受到惩处。新近公布并对外公开征询意见的《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》被视为我国主管机关积极构筑网络商业规范、为试图有效规制互联网业界各种不正当竞争行为的又一举措
　　文曹雅闻王俊林贺卓群
　　2011年7 月27日，工业和信息化部政策法规司起草了《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》（下称《规定》）并对外公开征求意见。早在2000年，中华人民共和国国务院令（第292 号）就通过了《互联网信息服务管理办法》。时隔11年，综观两个关于互联网信息服务的管理规范，不难看出十年来我国互联网行业的发展与变迁。如果把1997年作为中国互联网元年，到目前中国互联网行业已经走过了14年的历程，其间创造了无数的辉煌，缔造了不少的传奇人物和企业。依赖不断的技术进步与商业模式创新，以及快速放大的市场规模与网络效应，一批优秀的中国互联网企业迅速赢得了市场支配地位，建立了竞争优势，呈现出能够与国际知名互联网企业“叫板”并赢得竞争优势的良好发展局面。众多国人也因此对新经济下的中国互联网企业寄予厚望：遵守竞争规则，重视企业现代化规范治理，能够在激烈的国际竞争中脱颖而出，成长为新经济发展阶段中国民族经济的中流砥柱。
　　然而现实却是，中国互联网行业中，行业领头企业因为滥用市场支配地位，实施拒绝交易、强制交易、捆绑销售以及联合抵制等禁止垄断行为，以及商业诋毁等不正当竞争行为而被纷纷诉至法庭，专业律师向主管机关提起的反垄断调查申请等一系列法律事件更引发了社会各界对中国互联网行业市场竞争秩序与规则的关注，同时也引发了主管机关职能缺位、行业协会监管协调不力、配套法律法规有待进一步细化等方方面面问题的讨论与思考。
　　《规定》正是在此社会舆论与行业发展背景之下，酝酿出台的针对互联网业界的监管规范，其重在规范互联网信息服务提供者之间、互联网信息服务提供者与互联网用户之间的关系以及互联网信息提供者本身应当遵守的从业规则。
　　规范互联网信息服务提供者之间竞争行为是《规定》的主旨
　　《规定》第五条对互联网信息服务提供者侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的若干行为进行了规定，其中“（一）捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品；（二）恶意对其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品实施不兼容；以及因正当理由与其他互联网信息服务提供者的服务或者相关产品不兼容的，未主动向用户进行客观提示，或者欺骗、误导、强迫用户做出不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者相关产品的选择；”极易构成我国《反不正当竞争法》第十二条的“违法搭售”，第十四条的“商业诋毁”以及我国《反垄断法》第十三条第五款的“联合抵制”等禁止性行为。
　　从法律适用有效衔接的角度，特建议：《规定》第五条做如下完善：
　　第五条、互联网信息服务提供者不得从事以下侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的不正当竞争行为以及禁止垄断行为：（一）捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者提供的服务或者相关产品；……（六）其他违反国家法律规定的行为。
　　通过这样的立法指引，对于《规定》中的各种互联网业界的不正当竞争乱象进行了有效的法律梳理与界定，明确了上述行为的性质属于不正当竞争行为或禁止垄断行为。我国的互联网行业长期充斥着各种低水平的恶性竞争行为，其中不乏以上商业诋毁、违法搭售以及联合抵制行为。最近24家出版社联合声明抵制京东事件正印证了整个中国互联网领域竞争不成熟的现状，而事件的核心便是京东与当当之间的恶性竞争行为。较之此前的“3Q之战”演变成为绑架用户的行为，京东与当当的竞争，是让渡了自身的利益空间，短期内使得消费者得到了好处——买到了便宜的图书；然而随着被整合在外围的竞争力较弱的企业被一一淘汰，不正当竞争的远期后遗症便是造就更多的滥用市场支配地位的垄断行为。因此将互联网行业的各种不正竞争行为纳入我国《反不正当竞争法》以及《反垄断法》的规制范畴，对于构建我国互联网行业的良性竞争秩序，维护消费者的合法权益既可解燃眉之急，又可谋长远发展，可谓意义重大。
　　维护互联网用户的各项合法权益是《规定》体现的原则
　　《规定》第八条通过列举加概括的方式，对互联网信息服务提供者侵犯用户合法权益的若干行为进行了规定，其中（一）无正当理由，单方面拒绝、拖延或者中止向用户提供服务；（二）限定用户使用其指定的业务；（三）以欺骗、误导、强迫等方式向用户提供互联网信息服务等行为易导致不正当竞争行为，特别当互联网信息服务提供者在相关市场内，具有支配性市场地位时，则该等软件捆绑行为极易构成我国《反垄断法》第十七条第三款的“拒绝交易”以及第四款的“强制交易”。从法律适用有效衔接的角度，特建议《规定》第八条做如下完善：
　　第八条互联网信息服务提供者不得有下列侵犯用户合法权益的行为：
　　（一）无正当理由，单方面拒绝、拖延或者中止向用户提供服务；……（六）其他侵犯用户合法权益的行为。
　　禁止具有市场支配地位的互联网信息服务提供者单方面拒绝、拖延或者中止向用户提供服务或限定用户使用其指定业务的滥用市场支配地位的行为。
　　刚过去不久的“3Q”大战中，两家具有市场支配地位的互联网信息服务提供者在双方的“恶战”中便采取了单方面拒绝以及中止向用户提供服务为要挟的方式，“绑架”了为数众多的互联网用户，极大损害了互联网用户的选择权。通过针对性地界定上述行为的法律性质，将其纳入《反垄断法》的监管范畴，将使得我国的《反垄断法》在互联网的行业监管中发挥应有的作用：打破中国互联网领域的垄断，复兴垄断抹杀掉的“自由、开放、平等、共享”的互联网精神。
　　互联网信息提供者应当遵守的从业规则是《规定》对从业者的约束
　　《规定》第十条关于软件捆绑的规定中，对客户端软件捆绑其他软件进行了规范。因为如果允许终端软件中捆绑不相关功能软件或模块易导致不正当竞争行为，特别当互联网信息服务提供者在相关市场内，具有支配性市场地位时，则该等软件捆绑行为极易构成我国《反垄断法》第十七条第五款的“不合理搭售”。
　　从法律适用有效衔接的角度，特建议《规定》第十条做如下完善：
　　为实现客户端软件良好运行之目的，互联网信息服务提供者需要向用户推荐其他软件或功能模块的，应当以显著的方式进行提示。用户应能够自主选择是否安装或者使用被推荐的其他软件或功能模块。互联网信息服务提供者须提供独立有效的推荐关闭方式及（或）卸载程序。
　　禁止具有市场支配地位的互联网信息服务提供者从事以捆绑销售为目的，没有正当理由搭售其他软件或功能模块，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位的行为。
　　互联网领域专业性很强，与其他快速消费品生产和服务领域相比，对其违法性作出判断较为困难，不仅对于广大互联网用户如此，对于监管机构来说遭遇专业难题也在所难免。比如本条规定的“以显著的方式进行提示”，“正当理由”等的判断标准尚有待司法实践中进一步廓清。此外，在对互联网信息服务提供者的违法行为进行甄别时，要特别考虑产业发展与技术创新因素的问题。具体操作过程中出现技术判断的难点，包括取证和判断时间上的拖延，是可以预见的。
　　罚则衔接以维护法律适用统一是《规定》要达到的目标
　　鉴于《反垄断法》、《反不正当竞争法》在规制互联网信息服务提供者不正当竞争行为以及禁止垄断行为的重要威慑作用以及维护法律适用的统一。特建议将《规定》第十七条做如下补充：
　　互联网信息服务提供者违反本规定第五条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条和第十四条规定，构成违反《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》规定的行为的，依照其有关规定处罚；《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》未规定法律责任的，由工业和信息化部或者省、自治区、直辖市通信管理局依据职权责令改正，处以警告，可以并处一万元以上三万元以下的罚款。
　　通过这样的规定，可以有效解决《规定》中处罚畸轻的问题，对于滥用市场支配地位构成禁止性垄断行为以及从事不正当竞争行为的互联网信息服务提供者可以依据《反垄断法》以及《反不正当竞争法》的相关罚则惩处，提高规范的威慑力。
　　完善的竞争执法体系最重要
　　2007年8 月30日出台的《反垄断法》以及我国反垄断法三家执法部门分别在各自的主管与执法领域，先后草拟制定并对外颁布的各项关于执法程序、认定标准、相关罚则的细化性规范等，对《反垄断法》中所规制的各种垄断行为的概念范围，法定构成要件以及处罚措施的运用等做出了更为详细的解释与细化，从而不断提高《反垄断法》的可执行性。同时，反垄断司法执行方面由最高人民法院积极着手起草的关于反垄断民事诉讼的司法解释，会同上述执法机关的细化性规范，逐渐构筑起我国的竞争执法体系。这一逐步完善的竞争执法体系在重建网络商业伦理、构筑诚信和谐的网络氛围方面也应当仁不让地发挥重要作用。因此有效运用法律适用衔接的立法手段，在《规定》中将互联网业界的各种不正当竞争与禁止垄断行为纳入我国竞争法律的监管体系，并依法惩处，将有利于实现《反垄断法》第一条以及《规定》第四条的立法与规范宗旨：遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。

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